Nel caso di specie, il TAR Sicilia affronta la questione della revoca di una procedura di project financing per l’ampliamento di un cimitero comunale. In tale contesto, viene confermata la legittimità della revoca disposta dalla Commissione Straordinaria di un Comune siciliano, la quale aveva ritenuto non più necessario il progetto originariamente proposto e approvato nel 2016, alla luce di nuove esigenze cimiteriali e di ulteriori iniziative già avviate. Il giudice amministrativo ha ribadito che l’amministrazione gode di ampia discrezionalità nella gestione del territorio e delle risorse pubbliche, potendo revocare atti amministrativi qualora sopravvengano motivi di interesse pubblico nuovi e diversi rispetto a quelli originariamente valutati (art. 21-quinquies, L. 241/1990). Pertanto, la tutela del legittimo affidamento non può prevalere sull’interesse pubblico qualora quest’ultimo sia supportato da adeguata istruttoria e motivazione (Cons. Stato, Sez. VI, n. 6020/2022). Sulla questione del risarcimento del danno per il promotore del progetto, il TAR ha precisato che, ai sensi dell’art. 21-quinquies, comma 1-bis, della L. 241/1990, l’amministrazione è tenuta a risarcire il soggetto privato solo nel caso in cui la revoca sia priva di giustificati motivi o non sorretta da adeguata motivazione. Nel contesto, con riferimento agli specifici fatti oggetto della controversia, il promotore del progetto, dopo aver subito ritardi e modifiche richieste dal Comune, si è visto revocare l’approvazione in seguito ad una nuova valutazione delle esigenze cimiteriali. La Commissione ha motivato la revoca con la sufficienza dell’attuale assetto cimiteriale e con l’avvio di nuovi progetti di costruzione di loculi. Il TAR ha ritenuto legittima la revoca, sottolineando che l’interesse pubblico sopravvenuto giustifica tale provvedimento e che il legittimo affidamento del promotore non può prevalere in assenza di una lesione ingiustificata e irragionevole.
Pubblicato il 11/07/2024
- 02202/2024 REG.PROV.COLL.
- 02126/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2126 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla – OMISSIS -, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Tozzi e Giuseppe Feola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Partinico, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Callipo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
- A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– delle Deliberazioni della Commissione Straordinaria con i poteri della Giunta Comunale n. – OMISSIS – del 2.11.2022 e n. – OMISSIS – del 2.11.2022;
– della comunicazione di avvio del procedimento prot. 19997 del 9.8.2022;
– della nota prot. 21962 dell’8.9.2022;
– dell’atto di indirizzo della Commissione Straordinaria prot. 19068 del 27.7.2022;
– della Deliberazione della Commissione Straordinaria con i poteri del C.C. n. 12 del 30.5.2022 e del relativo regolamento di polizia mortuaria;
– della Deliberazione della Commissione Straordinaria con i poteri della GM n. 146 del 16.12.2021;
– della nota prot. 263 dell’8.1.2018;
– della nota prot. 13877 del 13.8.2018;
– della nota prot. 11197 del 19.6.2019;
– della nota prot. 27918 del 25.11.2020;
– della nota prot. 20484 del 10.8.2021;
– di tutti gli ulteriori atti connessi presupposti e consequenziali, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti
- B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 3 giugno 2024:
– della Determina Dirigenziale n. 693 del 4.5.2024 con cui è stata approvata la proposta di Provvedimento Determinativo n. 154 del 2.5.2024 di aggiudicazione della procedura di gara relativa all’Affidamento dei lavori afferenti all’intervento denominato: “Progetto di nuove aree di sepoltura n° 300 loculi prefabbricati in C.A.” – CUI: L00601920820202100011 – CIG: B07C5C21AC intervenuta in favore dell’O.E. “- OMISSIS -” con sede legale in Partinico (PA), via P.S. Mattarella n. 10, P.I.: 04631670827, Cod. Fisc.: GDUGTN79D20G348J;
– della Determinazione dirigenziale n. 345 del 28.2.2024 con cui è stata approvata la proposta di Provvedimento Determinativo n. 76 del 22.2.2024 relativa all’adozione della decisione a CONTRARRE per l’affidamento dei lavori afferenti all’intervento denominato: “Progetto di nuove aree di sepoltura n° 300 loculi prefabbricati in C.A.” – CUI: L00601920820202100011. CIG: B07C5C21AC (importo complessivo dei lavori €. 391.687,69) – RIAPPROVAZIONE Q.E. di spesa per aggiornamento prezzi;
– della Deliberazione della Ggiunta comunale n. 140 dell’8.8.2023 avente ad oggetto l’Approvazione del progetto esecutivo dell’intervento denominato: “Progetto di nuove aree di sepoltura n° 300 loculi prefabbricati in C.A.” – CUI: L00601920820202100011;
– della Determinazione dirigenziale n. 1941 del 19.12.2023 della proposta del Provvedimento Determinativo n. 393 dell’1.12.2023 relativa all’adozione della decisione a contrarre per l’affidamento dei lavori afferenti all’intervento denominato: “Progetto di nuove aree di sepoltura n° 300 loculi prefabbricati in C.A.”;
– del bando, del disciplinare e del CSA della procedura di gara relativa all’affidamento n° 300 loculi prefabbricati in C.A.;
– di tutta la documentazione di gara;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Partinico;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2024 il dott. Luca Girardi e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con un primo ricorso, notificato e depositato il 27 dicembre 2022, la – OMISSIS – ha chiesto l’annullamento, tra gli altri, delle Deliberazioni della Commissione Straordinaria, con i poteri della Giunta comunale, n. – OMISSIS – del 2 novembre 2022 con cui è stata approvata la proposta di delibera n. – OMISSIS – del 2 novembre 2022 volta alla revoca della delibera n. 186 del 24 novembre 2016, recante dichiarazione di fattibilità della proposta di project financing per l’affidamento in concessione dell’ampliamento del cimitero comunale e costruzione del tempio della cremazione con parcheggi pubblici con progettazione, realizzazione, servizio di gestione e manutenzione presentata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016.
In fatto la ricorrente deduce che, con provvedimento di Giunta Municipale n. 186/2016 del 24 novembre 2016, il Comune di Partinico ha preso atto della proposta di project financing succitata ed ha dichiarato “fattibile” la stessa, individuando la – OMISSIS – quale promotore.
L’Amministrazione ha poi richiesto delle modifiche al progetto che sono state recepite dal promotore, il quale ha trasmesso il progetto aggiornato il 10 gennaio 2017.
Nel frattempo la ricorrente ha ritrasmesso tutti gli elaborati progettuali e, in data 20 dicembre 2017, sono state richieste informazioni sullo stato del procedimento, rese dal Comune di Partinico con nota n. 263 dell’8 gennaio 2018, il quale ha rappresentato di aver interessato l’ASL competente e l’Assessorato Territorio ed Ambiente per conseguire le necessarie licenze sanitarie ed ambientali (VAS).
Di seguito la ricorrente evidenzia che, a seguito del mutamento della classe politica susseguente alle elezioni del mese di giugno 2018, il Comune di Partinico ha trasmesso la nota n. 13877 del 13 agosto 2018 con cui ha comunicato l’avvio del procedimento di revoca della Delibera di GM n. 186/2016.
Nonostante ciò, con nota del 7 settembre 2018, la – OMISSIS – ha rappresentato il proprio interesse alla prosecuzione nell’iter concessorio e, in via subordinata, ha chiesto l’indennizzo dei costi sostenuti per la predisposizione della propria candidatura quale promotore ex art. 21-quinquies della L. 241/90.
È seguita la nota n. 11197 del 19 giugno 2019 con cui il Comune di Partinico ha rappresentato di non poter proseguire con tale procedimento di revoca perché il Sindaco, insediatosi nel 2018, aveva medio tempore rassegnato le proprie dimissioni.
Nelle more è anche intervenuto lo scioglimento del Consiglio comunale conseguente a fenomeni di infiltrazione e di condizionamento di tipo mafioso ex art. 143 del d.lgs. 267/2000, a cui ha fatto seguito l’insediamento della Commissione Straordinaria, nominata con D.P.R. del 29.7.2020, come integrata con D.P.R. del 4.12.2020.
Con nota n. 27918 del 25 novembre 2020 il Comune di Partinico, tramite i Commissari straordinari, ha riscontrato i diversi solleciti della – OMISSIS – intervenuti nel tempo, rappresentando una presunta illegittimità della Delibera di GM n. 186/2016 per incompetenza dell’organo giuntale, ed ha avviato contestualmente un procedimento per l’annullamento in autotutela della stessa.
Di seguito il Comune di Partinico ha nuovamente comunicato l’avvio del procedimento di revoca della procedura di finanza di progetto, con nota n. 19997 del 9 agosto 2022, così motivando la stessa: a) rinviando all’atto di indirizzo della Commissione Straordinaria n. 19068 del 27 luglio 2022; b) sostenendo che l’assetto planimetrico e l’estensione dell’area cimiteriale, letto congiuntamente alla Deliberazione della Commissione Straordinaria n. 12/2022 del 30 maggio 2022 di approvazione del regolamento di polizia mortuaria, risultavano sufficienti per garantire i bisogni della collettività; c) rappresentando che, con Deliberazione n. 146 del 16 dicembre 2021, era già stato approvato il progetto di fattibilità per la realizzazione di nuovi loculi nel cimitero di Partinico.
In ultimo, è stata adottata la contestata Deliberazione della Commissione Straordinaria con i poteri della Giunta Comunale n. – OMISSIS -/2022 del 2 novembre 2022, con cui è stata approvata la revoca della Deliberazione di G.C. n. 186 del 24 novembre 2016.
Il ricorso è assistito dalle seguenti censure così rubricate:
- Violazione e falsa applicazione di legge (art. 21-quinquies della l. 241/1990 in relazione alla procedura di Project Financing di cui all’art.183, comma 15, del d.lgs. 50/2016) – Manifesta irragionevolezza – Difetto di istruttoria e motivazione;
- Violazione e falsa applicazione di legge (art. 21-quinquies della l. 241/1990 in relazione alla procedura di Project Financing di cui all’art.183, comma 15, d.lgs. 50/2016) – Manifesta irragionevolezza – Difetto di istruttoria e motivazione – Ulteriori profili;
III. Violazione e falsa applicazione di legge (art. 21-quinquies della l. 241/1990 in relazione alla procedura di Project Financing di cui all’art.183, comma 15, d.lgs. 50/2016; art. 4 Legge Regione Sicilia n. 18/2010) – Manifesta irragionevolezza – Difetto di istruttoria e motivazione – Ulteriori profili;
- Eccesso di potere – Manifesta irragionevolezza – Assenza di opportunità politica;
- Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 7, 10 bis, 21-quinquies della l. 241/1990) – Manifesta irragionevolezza – Violazione delle garanzie partecipative;
- Sulla violazione e falsa applicazione di legge (art. 1, comma 1 e comma 2-bis, l. 241/1990) – Sulla violazione del principio di buona fede – Sulla violazione del principio del legittimo affidamento – Sulla responsabilità precontrattuale della PA;
VII. In via subordinata – Sull’indennizzo ex art. 21-quinquies l. 241/1990 – Sull’applicazione della Delibera ANAC n. 329/2021.
Si è costituito in giudizio il Comune di Partinico, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso previo esame di due eccezioni in rito (tardività del gravame e sua inammissibilità per contestazione di scelte di merito che competono unicamente all’amministrazione).
In data 29 maggio 2024, il Comune di Partinico ha depositato in giudizio la Determina Dirigenziale n. 693 del 4 maggio 2024, con cui è stata approvata la proposta di Provvedimento Determinativo n. 154 del 2 maggio 2024 di aggiudicazione della procedura di gara relativa all’affidamento dei lavori afferenti all’intervento denominato “Progetto di nuove aree di sepoltura n. 300 loculi prefabbricati in C.A.” – CUI: L00601920820202100011 – CIG: B07C5C21AC intervenuta in favore dell’O.E. “- OMISSIS -”.
Quindi, con ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato il 3 giugno 2024, la – OMISSIS – ha esteso le censure già espresse con il ricorso introduttivo ai provvedimenti relativi alla gara per la realizzazione di 300 loculi perché tale attività, a suo dire, andrebbe a restringere la potenzialità del project financing presentato dalla ricorrente, il quale riguardava la realizzazione di un forno crematorio ed anche la costruzione di nuovi loculi idonei ad ampliare l’area cimiteriale.
Il ricorso per motivi aggiunti è assistito da ulteriori censure che richiamano, in parte, quelle già veicolate tramite il ricorso introduttivo ed estese ai nuovi provvedimenti (censure di cui al punto A, da n. 1 a n. 4) e, in altra parte, deducono vizi autonomi attinenti la procedura di gara e l’aggiudicazione della commessa relativa alla realizzazione delle nuove aree di sepoltura n. 300 loculi prefabbricati in C.A., così rubricate (punto B):
- Sulla violazione degli art. 41, comma 4, D.lgs. 36/2023 – Sull’assenza della relazione archeologica – Difetto di istruttoria e di motivazione;
- Sulla violazione e falsa applicazione di legge (artt. 57 D.lgs. 36/2023) – Sulla violazione del Decreto 23 giugno 2022 n. 256, relativo ai “Criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di progettazione di interventi edilizi, per l’affidamento dei lavori per interventi edilizi e per l’affidamento congiunto di progettazione e lavori per interventi edilizi” cosiddetto – CAM Edilizia;
VII. Violazione e falsa applicazione di legge (art 108 D.lgs. 36/2023) – Sull’illegittimità dell’utilizzo del criterio del prezzo più basso nell’ambito di appalti che non presentano caratteristiche standardizzate;
VIII. Sulla Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 50 e 100 D.lgs. 36/2023; 76, comma 5, e 77 DPR n. 207/2010) – Sul mancato possesso dell’attestzione SOA durante l’intera procedura di gara – Sull’assenza della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione;
- Sulla violazione dell’art. 50 D.lgs. 36/2023 e dell’art. 50 Direttiva 24/2014/UE – Sulla illegittimità della intera procedura di gara per l’omessa indicazione dei criteri di selezione.
Il Comune di Partinico ha depositato memorie a difesa in data 18 e 21 giugno 2024 chiedendo, in ultimo, il rigetto del ricorso.
In vista della camera di consiglio del 21 giugno 2024, la ricorrente ha dapprima rinunciato alla misura cautelare interinalmente richiesta con il ricorso per motivi aggiunti, e poi ha precisato le proprie richieste con memoria del 28 giugno 2024.
All’udienza pubblica del 9 luglio 2024, presenti i difensori delle parti come da verbale, il difensore del Comune ha chiesto l’espunzione della memoria di replica depositata dalla ricorrente il 28 giugno; le parti hanno discusso e la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
- Devono preliminarmente essere scrutinate le eccezioni in rito sollevate dal Comune di Partinico.
Il Comune richiama parte della giurisprudenza amministrativa secondo cui il rito speciale abbreviato ex art 120 c.p.a. sarebbe tout court applicabile alle impugnazioni degli atti relativi alla procedura di finanza di progetto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 04/10/2007, n. 5130 con riferimento alla norma di cui all’art. 23-bis lett. b. n.1034/1971 disciplinante a suo tempo il rito appalti).
Ciò posto, il Comune ha eccepito la tardività del ricorso, sostenendo che la revoca della dichiarazione di fattibilità della proposta di project financing doveva essere impugnata nel termine abbreviato di 30 giorni ai sensi degli artt. 119 e 120 c.p.a., mentre la ricorrente ha considerato il termine ordinario di 60 giorni per la proposizione dell’originaria impugnativa.
In realtà, come evidenziato dalla ricorrente, la giurisprudenza maggioritaria aderisce all’indirizzo secondo cui nella procedura di project financing occorre distinguere la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione: la prima fase, ancorché in qualche misura procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore. La seconda fase costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica. Di conseguenza, qualora si sia nell’ambito della prima di fase della procedura di project financing di individuazione del promotore, alle relative controversie non sono applicabili le regole proprie del rito speciale dei contratti pubblici, ai sensi degli artt. 119 e 120 c.p.a. (ex multis e di recente, Consiglio di Stato sez. V, 05/06/2024, n.5026).
Nel condividere quest’ultimo orientamento il Collegio evidenzia che, nel caso che ci occupa, effettivamente al ricorso introduttivo era applicabile il rito ordinario, ragione per cui l’impugnazione doveva avvenire ai sensi dell’art. 29 c.p.a. e cioè entro 60 giorni dalla conoscenza degli atti lesivi, vertendosi in una fase preliminare alla gara i cui atti sono stati poi gravati, seguendo questa volta correttamente il rito speciale ex art. 120 c.p.a., con ricorso per motivi aggiunti.
Per le ragioni esposte, il ricorso introduttivo è sicuramente tempestivo.
- Nondimeno, la sua infondatezza nel merito consente di ritenere assorbite le ulteriori eccezioni in rito pure sollevate dal Comune resistente, anche in sede di discussione.
- Con diverse censure presenti nel ricorso introduttivo, che saranno trattate congiuntamente attesa la loro contiguità, la ricorrente essenzialmente lamenta l’irragionevolezza del provvedimento di revoca oltre che la sua inidoneità a garantire l’interesse dei cittadini di Partinico.
Infatti, a dire della ricorrente, l’amministrazione di tal fatta non tutelerebbe adeguatamente le esigenze, sia spirituali che igienico-sanitarie, connesse alla cremazione dei defunti, che sarebbero state espunte dall’istruttoria del Comune ovvero dal bilanciamento di interessi operato dalla Commissione prefettizia.
Pertanto, la volontà del Comune di limitare di fatto l’esercizio di un diritto della personalità, il diritto alla cremazione, non può essere espressa in assenza di un’adeguata istruttoria e motivazione in ordine all’individuazione di soluzioni alternative.
Inoltre, la ricorrente lamenta che, tenuto conto della popolazione residente e del tasso di mortalità medio annuo, la compiuta realizzazione dei preventivati 300 manufatti assicurerebbe alla cittadinanza la necessaria tumulazione solo per un anno, da cui l’insufficienza delle misure messe in atto dal Comune per sopperire alle esigenze della comunità.
Sotto altro aspetto, la ricorrente sottolinea l’erroneità della motivazione addotta dal Comune di Partinico anche nella parte in cui ha affermato che la realizzazione di nuovi loculi sarebbe preferibile rispetto alla realizzazione di un impianto crematorio sia dal punto di vista del risparmio di risorse economiche che dal punto di vista del minor consumo di suolo.
In sostanza, la – OMISSIS – sostiene a più riprese che la sua proposta sarebbe più aderente all’interesse pubblico sia economicamente (risparmio di denaro e di suolo) che umanamente (soddisfazione dei bisogni spirituali sempre più diffusi) rispetto a quanto prospettato dalla Commissione prefettizia.
La ricorrente contesta, altresì, che il provvedimento di revoca impugnato sarebbe solo apparentemente motivato con riferimento alla necessità di porre in essere adeguate valutazioni in ordine agli aspetti ambientali connessi alla realizzazione di un impianto crematorio ed agli aspetti economici e finanziari del PEF, nè sarebbe dato comprendere la parte di motivazione che poggia sulla presunta contrarietà della delibera di G.C. n. 186/2016 all’art. 4 della LRS n. 18/2010. Ancora, la ricorrente ritiene non opportuna la decisione di un organo prefettizio, temporaneo e peraltro alla fine del suo mandato, di assumere una decisione del genere dal carattere, a suo dire, latamente politico.
In ultimo, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 10-bis della L. 241/1990 non avendo il Comune esaminato integralmente le osservazioni presentate dalla ricorrente, concludendo con la richiesta di liquidazione di un importo a titolo di indennizzo ex art. 21-quinques L. 241/90, istituto che troverebbe applicazione nel procedimento in esame in forza della Delibera ANAC n. 329/2021.
- Come condivisibilmente evidenziato dalla difesa comunale, assume carattere preliminare ed assorbente il richiamo alla consolidata giurisprudenza per cui lo svolgimento della procedura del cosiddetto Project Financing, o finanza di progetto, ha natura tipicamente discrezionale, potendo sempre l’Amministrazione, anche dopo aver dichiarato di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato il promotore privato, decidere di non dar corso all’ulteriore fase della procedura per l’affidamento della concessione, se non più rispondente agli obiettivi inizialmente posti dall’Ente alla base del Project Financing, salvo i casi di irragionevolezza manifesta, carenza di motivazione o travisamento dei fatti, non ravvisabili nell’ipotesi in discussione (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna Sez. II, 10 settembre 2020, n. 559; T.A.R. Firenze n. 1593 del 2019; T.A.R. Venezia n. 184 del 2018; Consiglio di Stato, m. 4177 del 2016, n. 2418 del 2013).
Da ciò discende che, anche a seguito della dichiarazione di pubblico interesse della proposta, il promotore non può vantare alcun diritto all’indizione della procedura, essendo titolare di una mera aspettativa al completamento della procedura che, come tale, non può essere azionata davanti al Giudice Amministrativo, in presenza di scelte discrezionali ed insindacabili dell’Amministrazione circa l’opportunità di contrarre sulla base della medesima proposta, salvo come chiarito i casi, nella fattispecie concreta non rinvenuti né adeguatamente dedotti, di manifesta irragionevolezza (T.A.R. Bologna, n. 823 del 2017; Consiglio di Stato, n. 4177 del 2016).
Il ricorso introduttivo è quindi infondato, oltre che nella sua gran parte anche inammissibile, rilevato che i motivi di ricorso si sostanziano in censure attinenti al merito delle scelte amministrative, riservate esclusivamente alla competenza della Pubblica Amministrazione.
Ad ogni modo, il Collegio intende precisare che i provvedimenti impugnati risultano adeguatamente motivati avendo il Comune fatto, negli atti gravati, chiaro ed inequivoco riferimento:
- a) all’attuale assetto planimetrico e all’estensione dell’area cimiteriale che risultano sufficienti a garantire i bisogni della collettività, quindi senza più alcuna necessità di attuare l’intervento oggetto della finanza di progetto, che risulta sproporzionato e foriero di costi eccessivi rispetto al fabbisogno;
- b) alla deliberazione n. 146 del 16 dicembre 2021 della Commissione Straordinaria con i poteri della Giunta Comunale, con cui è stato approvato il progetto di fattibilità tecnico economica per la realizzazione di nuovi loculi nel cimitero di Partinico, e tale intervento sarebbe di per sé sufficiente ad assicurare alla cittadinanza, anche in termini prospettici, le necessità di tumulazione e dei connessi servizi cimiteriali, con risparmio di risorse economiche e minor consumo di suolo;
- c) alla circostanza che l’intervento oggetto della proposta di finanza di progetto prevede anche la realizzazione di un impianto crematorio e di servizi annessi, il cui impatto dal punto di vista ambientale necessita di adeguato approfondimento, così come il Comune ha evidenziato che anche gli aspetti economici e finanziari del Piano economico finanziario proposto dalla ricorrente devono essere adeguatamente valutati rispetto all’interesse pubblico;
- d) alla circostanza che la prosecuzione della procedura di cui trattasi comporterebbe anche la violazione delle norme di cui all’articolo 4 della Legge Regionale 17 agosto 2010 n. 18, in tema di Piano regionale di coordinamento per la realizzazione dei crematori da parte dei comuni, anche in associazione tra essi, contenente l’individuazione dei bacini di utenza, corredato dalle relative norme di attuazione.
La ragionevolezza della decisione del Comune, e di rimando la sua insindacabilità in questa sede, emerge anche da alcune repliche fornite dalla difesa comunale che ha ribadito gli esiti dell’istruttoria sottesa alla contestata revoca, e cioè come la decisione di proseguire la procedura di finanza di progetto avrebbe comunque privato per tutto il tempo della sua durata (29 anni) il Comune di ogni entrata prevista per la concessione dei loculi e per la gestione dei servizi cimiteriali, con ciò evidentemente impattando sull’entità delle entrate comunali. Tale decisione, inoltre, avrebbe comunque causato un maggior consumo di suolo non giustificato alla luce dei dati depositati in giudizio circa il decremento della popolazione comunale (dati ISTAT: alla data del 31 dicembre 2022 risulta di n. 30.688 a fronte di una previsione contenuta nel PEF di parte ricorrente di quasi 33.000 abitanti).
Peraltro, il Comune ha dato atto di aver avviato nel frattempo le misure amministrative previste dal nuovo regolamento di polizia mortuale, approvato con deliberazione della Commissione Straordinaria n. 12 del 30 maggio 2022, volte all’ottimizzazione degli spazi cimiteriali attraverso, ad esempio, la liberazione di loculi per estumulazione.
Inoltre, di nessun pregio risulta la censura, di carattere squisitamente procedimentale, con cui la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 10-bis L. 241/90 poiché, a suo dire, il Comune di Partinico, pur avendo comunicato l’avvio del procedimento di revoca con la nota 19997 del 9 agosto 2022, avrebbe esaminato le osservazioni presentate dalla ricorrente solo in relazione alla debenza o meno dell’indennizzo, omettendo di esprimersi in ordine ad aspetti rappresentati con le note n. 23211/022/AR del 19 agosto 2022 e n. 23431/022/AR del 22 settembre 2022.
Sul punto basta qui evidenziare, insieme all’unanime giurisprudenza sul punto, che nel procedimento amministrativo l’onere di cui all’ art. 10-bis della l. n. 241/1990 non comporta la puntuale confutazione analitica delle argomentazioni svolte dalla parte privata; al contrario, per giustificare il provvedimento conclusivo adottato, è sufficiente la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso, alla luce delle risultanze acquisite, essendo cioè sufficiente che dalla motivazione si evinca, come nel caso di specie, che l’Amministrazione abbia tenuto conto, nel complesso, di quelle osservazioni e controdeduzioni per la corretta formazione della propria volontà e siano nella sostanza percepibili le ragioni del loro mancato recepimento (ex multis, T.A.R., Napoli, sez. III, 12/12/2023, n. 6890).
Nel caso di specie, come già chiarito, l’amministrazione non solo dà atto di aver analizzato le osservazioni trasmesse dalla ricorrente a seguito dell’invio della comunicazione di avvio del procedimento (dal provvedimento gravato: “Viste le osservazioni della ditta – OMISSIS – a seguito della comunicazione di avvio del procedimento acquisite al protocollo comunale numero 20666 in data 22 agosto 2022; Ritenuto che le osservazioni della ditta – OMISSIS – non contengano alcun elemento idoneo ad incidere sulle circostanze e sulle valutazioni esposte con la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto attengono principalmente alla prospettata contrarietà della revoca rispetto al contrapposto interesse privato alla prosecuzione della procedura, preannunciando in caso contrario richieste di indennizzo, che sono però da ritenersi infondate in base al quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento”), ma ha anche adeguatamente motivato in ordine alle principali contestazioni, poi ribadite anche in questa sede, dalla – OMISSIS -.
Per quanto riguarda poi la richiesta di indennizzo, e all’asserita lesione del principio di buona fede e del legittimo affidamento, si rammenta che la dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica, seppure differenzia la posizione giuridica del proponente, riconoscendogli un’aspettativa e una posizione tutelata nei confronti di altri operatori o di proposte concorrenti, assume maggiore consistenza giuridica dando luogo al diritto di prelazione e ai correlati diritti patrimoniali, ove il procedimento si sviluppi nella fase della indizione della gara per l’affidamento della concessione, sicché al di fuori di tale evenienza la revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto e, quindi, l’abbandono del progetto da parte dell’Amministrazione non integra in capo al proponente alcuna forma risarcitoria e nemmeno indennitaria, tanto più quando, come nel caso di specie, la proposta di progetto sia ad iniziativa privata.
È indubbio, infatti, che la selezione del promotore, cui è assimilabile la dichiarazione di pubblico interesse nel caso di proposta ad iniziativa privata, non assicura al promotore alcuna diretta ed immediata utilità, ma solo l’aspettativa a che l’Amministrazione dia corso alla procedura di gara, sicché non è ravvisabile a fronte della revoca della dichiarazione di interesse il pregiudizio in danno dell’interessato, cui è correlata ai sensi dell’articolo 21-quinquies la corresponsione di un indennizzo.
Infatti, nel procedimento di project financing solo l’indizione della gara e l’aggiudicazione della stessa – nella specie, mancante – possono costituire le condizioni indefettibili per il riconoscimento del diritto al ristoro delle spese sostenute dal soggetto prescelto nella fase iniziale di scelta del promotore. Né tantomeno, la corresponsione delle spese in questione può essere ritenuta legittima a titolo di responsabilità precontrattuale e/o può essere invocata a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 21-quinquies, l. n. 241/1990.
Deve infatti escludersi che la dichiarazione di pubblico interesse della proposta di un progetto di finanza attribuisca all’interessato una posizione giuridica definitiva, la cui revoca dia luogo all’indennizzo di cui al citato art. 21-quinquies, l. n. 241/1990.
L’indennizzo è previsto nel caso di revoca di atti autorizzativi o attributivi di vantaggi economici ad efficacia durevole, che comporti pregiudizio in danno di soggetti direttamente interessati: sotto tale profilo, la dichiarazione di pubblico interesse del progetto di finanza pubblica non è un atto attributivo di vantaggi economici, attesa la mera astratta possibilità di dar luogo all’esito dell’apposito procedimento all’affidamento della concessione, ben potendo l’amministrazione rinviare o non dare corso affatto alla proposta che pure abbia ritenuto di pubblico interesse (v. Consiglio di Stato, sez. V, 24/08/2023, n. 7927 e T.A.R. Roma, sez. IV, 14/11/2023, n.16995).
Per le ragioni esposte, il ricorso introduttivo deve essere rigettato attesa la sua infondatezza.
- Procedendo oltre, il ricorso per motivi aggiunti, come espressamente indicato dalla ricorrente, trae origine dall’esigenza di salvaguardare l’integrale attuazione della propria proposta di finanza di progetto, ed è quindi subordinato all’accoglimento del ricorso principale.
Infatti, la ricorrente può vantare un concreto interesse a contestare la gara bandita ed aggiudicata dal Comune di Partinico, con Determina Dirigenziale n. 693 del 4 maggio 2024 e relativa all’affidamento dei lavori afferenti all’intervento denominato “Progetto di nuove aree di sepoltura n° 300 loculi prefabbricati in C.A.”, solo ove risultasse accolto il ricorso introduttivo che, come chiarito, è diretto all’annullamento della revoca dell’approvazione del progetto di fattibilità del project financing di cui – OMISSIS – è proponente.
Discende da quanto esposto che il rigetto del ricorso introduttivo comporta inevitabilmente:
- a) la reiezione dei motivi, da n. 1 a n. 4, attinenti alla deliberazione di revoca, e dedotti quali vizi di invalidità derivata rispetto all’aggiudicazione della gara;
- b) la declaratoria di inammissibilità per difetto di interesse degli altri motivi del ricorso per motivi aggiunti, dal n. 5 al n. 8, e ciò in accoglimento dell’eccezione formulata dal Comune resistente, in quanto – una volta ritenuta legittima la scelta di non dare corso alla finanza di progetto – la ricorrente, quale soggetto terzo, non ha alcuna legittimazione a contestare la gara.
Resta invece da scrutinare unicamente la censura n. 9 del ricorso per motivi aggiunti con cui – OMISSIS – lamenta la violazione dell’art. 50 del D.lgs. 36/2023 e dell’art. 50 della Direttiva 24/2014/UE assumendo l’illegittimità della intera procedura di gara per l’omessa indicazione dei criteri di selezione e, in particolare, per non avere l’amministrazione invitato anche la – OMISSIS – alla selezione, pur essendo quest’ultima un operatore esperto nell’esecuzione delle prestazioni oggetto di gara.
È evidente, infatti, che l’esame di tale censura esula dall’indagine svolta dalla ricorrente nel corso di tutti i restanti motivi aggiunti circa l’andamento della gara, riguardando in realtà proprio la fase genetica dove, effettivamente, la – OMISSIS – poteva vantare un interesse alla partecipazione, a prescindere dalla legittimità della caducazione della originaria proposta di project financing.
- Tutto ciò posto, la censura n. 9 del ricorso per motivi aggiunti è comunque infondata nel merito alla luce di quanto si legge nella determinazione n. 1941/2023, pure espressamente impugnata, che contiene il richiamo alle norme sulla procedura seguita dalla S.A., cioè quella negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 5 (cinque) operatori economici, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c) del D.lgs. n. 36/2023.
Nella stessa determina vengono poi indicati i requisiti – non contestati – che specificamente devono possedere gli operatori invitati, anche nel rispetto del criterio di rotazione previsto dall’art. 49, comma 2, del D.lgs. n. 36/23. In particolare, l’amministrazione ha specificato che i soggetti invitati devono essere in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante. Ed infatti, il Comune ha deciso di procedere attraverso un confronto fra 5 preventivi da parte di operatori economici iscritti nell’albo approvato con determinazione del Responsabile del Settore 5° Lavori Pubblici e Servizi Ambientali n. 760 del 4 giugno 2023, nella Sezione II): Lavori di importo superiore a euro 150.000,00 e inferiore a euro 1.000.000,00 (qualificazione ai sensi dell’art. 84 del D.lgs. 50/2016), categoria OG1 Classifica II) fino a euro 516.000,00.
A prescindere dalla circostanza che la ricorrente non prova di possedere i requisiti richiesti dall’amministrazione (iscrizione nell’elenco suddetto e qualificazione nella categoria OG1 Classifica II) fino a euro 516.000,00) e considerato altresì che l’art. 50, comma 1, lett. c) del d.lgs. 36/23 prevede espressamente la possibilità per le S.A. di procedere attraverso procedura negoziata senza bando, individuando gli operatori all’interno di determinati elenchi, come avvenuto nel caso di specie, i provvedimenti appaiono adeguatamente motivati con riferimento alla celerità delle attività da espletare volta a “contenere il cronoprogramma dei lavori in tempi ridotti anche attraverso l’utilizzo di strutture prefabbricate” e “intervenire all’interno dell’area cimiteriale esistente in modo da non gravare la tempistica con varianti al PRG e ulteriori nulla osta da parte di altri enti” (come si legge nel progetto esecutivo reperibile al link appositamente richiamato nella Determinazione dirigenziale del n. 345 del 28 febbraio 2024).
La procedura prescelta dalla S.A., infatti, è votata naturalmente ad un’ottica di accelerazione e snellimento delle procedure di affidamento attraverso un sistema semplificato di scelta degli offerenti.
Per le ragioni esposte il ricorso per motivi aggiunti deve essere rigettato, poiché complessivamente infondato.
- Conclusivamente, per tutto quanto esposto e rilevato, il complessivo gravame (ricorso introduttivo e motivi aggiunti) in quanto infondato deve essere rigettato, con salvezza di tutti gli atti impugnati.
- Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come integrato da motivi aggiunti, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Partinico, che quantifica in € 2.500,00 (euro duemilacinquecento/00), oltre oneri accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Maria Cappellano, Presidente FF
Francesco Mulieri, Consigliere
Luca Girardi, Primo Referendario, Estensore
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L’ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
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Luca Girardi |
Maria Cappellano |
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IL SEGRETARIO