Il Tar Lazio, con la sentenza n. 17079 del 2024, si è pronunciato su una controversia relativa al diritto di accesso agli atti di gara, ribadendo che l’ostensione di documenti contenenti segreti tecnici o commerciali è subordinata alla presentazione, da parte dell’offerente, di una motivata e comprovata dichiarazione che dimostri l’effettiva sussistenza di tali segreti. La vicenda ha preso avvio da una gara indetta dal Ministero della Difesa per un accordo quadro riguardante la somministrazione di personale amministrativo a tempo determinato. La società ricorrente, contestava l’aggiudicazione alla controinteressata Beta, ritenendo non adeguatamente verificata la sostenibilità economica dell’offerta e lamentando, tra le altre cose, la mancata ostensione dei documenti relativi all’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria, ritenuti indispensabili per articolare le proprie difese.

Il Collegio ha richiamato il principio del “tempus regit actum”, secondo cui il bando di gara, quale lex specialis, è regolato dalla normativa vigente al momento della sua pubblicazione. Pertanto, trattandosi di una gara pubblicata prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023, la disciplina applicabile è quella prevista dal D.Lgs. n. 50/2016, in particolare l’art. 53, comma 5, che prevede la possibilità di escludere l’accesso agli atti contenenti segreti tecnici o commerciali solo se questi siano accompagnati da una motivata e comprovata dichiarazione. Il Tribunale ha inoltre sottolineato che, in base al comma 6 del medesimo articolo, l’accesso è comunque consentito quando risulti indispensabile per la difesa degli interessi giuridici del richiedente.

Nel caso concreto, il Tar ha accertato che la dichiarazione presentata dalla società Beta per ottenere l’oscuramento dei documenti non era adeguatamente motivata né supportata da elementi comprovanti l’esistenza di segreti tecnici o commerciali meritevoli di tutela. Richiamando precedenti conformi della giurisprudenza, il Tribunale ha ribadito che non è sufficiente una generica indicazione di “know-how”, ma è necessario dimostrare l’esistenza di specifiche informazioni, suscettibili di sfruttamento economico, che presentino comprovati caratteri di segretezza oggettiva, ossia non conoscibilità o accessibilità da parte di terzi, e soggettiva, garantita mediante adeguate misure di protezione. In questo senso, il Tar ha rilevato un nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e le esigenze di difesa della ricorrente, finalizzate a contestare la verifica di non anomalia dell’offerta economica aggiudicataria, ritenuta dalla ricorrente remunerativamente insostenibile.

Alla luce di tali considerazioni, il Tar ha accolto l’istanza di accesso della società, ordinando all’amministrazione di consentire l’ostensione della documentazione richiesta entro venti giorni, sottolineando che la regola generale è quella della piena ostensibilità degli atti a valle dell’aggiudicazione, salvo comprovate eccezioni. La sentenza si inserisce in un consolidato orientamento giurisprudenziale che mira a bilanciare il diritto di accesso con la tutela dei segreti industriali, ribadendo l’onere della prova a carico del soggetto che richiede la limitazione dell’accesso.

Pubblicato il 02/10/2024

1. 17079/2024 REG.PROV.COLL.
2. 07787/2024 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7787 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Bertoldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, Agenzia Industria Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Maria Perullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sull’istanza per l’accertamento

del diritto di -OMISSIS- all’esibizione integrale della relazione tecnica e delle giustificazioni presentate da -OMISSIS-nonché di tutti gli atti richiesti con l’istanza di accesso agli atti; con condanna delle Amministrazioni resistenti al rilascio della predetta documentazione, alla stregua del ricorso depositato il 18.7.2024 e dei motivi aggiunti depositati il 2.8.2024

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa e di Agenzia Industria Difesa e di -OMISSIS-;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2024 il dott. Domenico De Martino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Con ricorso al T.A.R. del Lazio, depositato in data 18.7.2024, la ricorrente -OMISSIS- chiedeva l’annullamento previa sospensiva del provvedimento di aggiudicazione a -OMISSIS- –reso a seguito di verifica sulla non anomalia dell’offerta vittoriosa- della gara bandita in data 27.12.2023 da Ministero della Difesa – Agenzia Industrie Difesa per l’individuazione di un’Agenzia per il lavoro con la quale stipulare un accordo quadro, di durata annuale, per il servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato di personale amministrativo.

1.1 Nel ricorso veniva anche contestato che l’Amministrazione non avesse dato seguito alla domanda di accesso agli atti di gara, formulata dalla ricorrente in data 24.6.2024, chiedendone l’ostensione.

L’Amministrazione si costituiva in data 26.7.2024 asserendo di aver ottemperato alla domanda di accesso con nota prot. 7825 del 23.07.2024, successivamente al ricorso ma nei termini di legge, consegnando alla ricorrente tutta la documentazione richiesta nel rispetto degli interessi del vincitore alla tutela dei propri segreti tecnici o commerciali ed allegandola agli atti del giudizio.

Anche -OMISSIS- si costituiva in data 26.7.2024, resistendo al ricorso.

Alla Camera di Consiglio del 31.7.2024 veniva respinta la domanda cautelare e fissata l’udienza pubblica di trattazione del merito al 30.10.2024.

1.2 Con motivi aggiunti del 2.8.2024 la ricorrente formulava ulteriori deduzioni a sostegno dell’istanza di ostensione degli atti, lamentando che alla loro integrale conoscenza ostasse l’avvenuta esibizione dell’offerta tecnica in versione integrale e non oscurata.

1.3 L’Amministrazione con memoria 4.9.24 si opponeva all’istanza, contestando i riferimenti normativi invocati e affermando nel merito la legittimità dell’omissione dei segreti tecnici che l’offerente aveva ricusato di divulgare, in accordo con la convergente valutazione della stazione appaltante.

1.4 Anche la controinteressata con memoria 4.9.24 resisteva all’istanza, confermando l’opposizione alla divulgazione, già formulata in sede di gara, dei seguenti dati contenuti nell’offerta tecnica: «criterio n. 1 – strumenti e canali utilizzati per il reclutamento e la selezione del personale (e sottoparagrafi); criterio n. 2 – team dedicato (e sottoparagrafi); criterio n. 4 – progetti formativi (e sottoparagrafi); criterio n. 5 – sistema di gestione delle emergenze (e sottoparagrafi); criterio n. 10 – servizi aggiuntivi relativamente al lavoratore e/o utilizzatore (e sottoparagrafi); criterio n. 11 – informazioni aggiuntive in sede di fatturazione (e sottoparagrafi); criterio n. 12 – modalita’ di reportistica e rendicontazione delle spese (e sottoparagrafi)». Tali dati erano da considerarsi segreti aziendali e commerciali dell’azienda, rappresentando “il cuore delle strategie operative di -OMISSIS- che le consentono di ridurre i costi e massimizzare gli utili”.

1.5 L’esame dell’istanza veniva fissato alla camera di consiglio del 25 settembre 2024, nel corso della quale la ricorrente –che nel frattempo in data 23.9.24 aveva presentato ulteriori motivi aggiunti recanti nuove censure di merito all’aggiudicazione- ribadiva il proprio persistente interesse all’ostensione della parte oscurata dell’offerta.

Si opponevano l’Amministrazione intimata e la controinteressata, la quale asseriva che la conoscenza della relazione sulla congruità dell’offerta era da ritenersi sufficiente alle esigenze di difesa avversarie.

Il Collegio si riservava la decisione.

2. L’istanza è fondata e va accolta.

2.1 Va preliminarmente considerata l’osservazione dell’Avvocatura sulla dubbia applicabilità degl’art. 35 e 36 del D. Lgs. 36/2023 ad una gara bandita prima del 1.1.2024, alla luce di quanto previsto dall’art. 225, c. 2 del nuovo Codice che ha espressamente differito all’1.1.2024 l’entrata in vigore dei suddetti articoli.

Per risalente e consolidato orientamento (CdS Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Cds n.4529/2020 “Il bando ha natura di atto amministrativo generale ed è la lex specialis di gara, e “non si sottrae alla regola generale del tempus regit actum per cui è soggetto alla disciplina ratione temporis vigente al momento della sua pubblicazione con insensibilità alla normativa sopravvenuta a meno che essa –e non è stato questo il caso- preveda espressamente un’eccezionale efficacia retroattiva.

Essendo stato il bando della procedura de quo pubblicato anteriormente all’1.1.2024 varranno allora le norme previste dal D.lgs. n. 50/2016 e segnatamente l’art. 53, non senza aggiungere che per quanto attiene alla disciplina sostanziale del caso di specie (in parte diverso è il discorso sul piano processuale), non si riscontrano marcate differenze di disciplina tra le due fonti normative suddette.

Infatti l’attuale disciplina recata dal D.lgs. 36/2023 all’art. 35 prevede che “possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (così, comma 4, lettera a)) salvo che la richiesta ostensiva sia “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

Non dissimilmente nell’art. 53 del D.lgs. n. 50/2016 si legge che “… sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;” (così al comma 5, lettera a)) a meno che la pretesa di ostensione non sia diretta “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.” (così al comma 6).

2.2 Ciò premesso può evidenziarsi, per quanto qui utile alla decisione, che gli indirizzi giurisprudenziali in materia ritengono anzitutto che la tendenziale completa ostensione degli atti di gara “a valle” dell’aggiudicazione rappresenti la regola rispetto all’eccezionale facoltà, concessa all’Amministrazione che detiene il dato, di negare l’accesso alla documentazione di gara contenente dati tecnici e commerciali (Cons. Stato, VII, 3243 del 9 aprile 2024).

Si ritiene poi necessario verificare -ad evitare un “uso emulativo” del diritto di accesso per l’apprensione di specifiche conoscenze e competenze altrui- che sussista uno “stretto collegamento o nesso di strumentalità tra documentazione richiesta e la situazione finale controversa”, declinando tale collegamento in termini di “stretta indispensabilità” (v.si Cons. Stato, sez. III , 18/12/2023 , n. 10893; Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369) con onere della prova a carico dell’istante ex art. 116, comma 2, CPA (v.si Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2023 ord. n. 787).

Ebbene nel caso in esame si rileva esistente il nesso di necessaria strumentalità tra la documentazione richiesta e le concrete esigenze di difesa dell’istante.

A riguardo non è dubbio che le informazioni richieste siano strumentali ad una concreta iniziativa giudiziaria già ampiamente avviata; inoltre contestando -OMISSIS- una verifica di non anomalia da parte dell’ente appaltante relativamente ad un’offerta economica a remunerazione quasi zero, risulta evidente come l’intero spettro dei componenti tecnici ed economici dell’offerta nonchè delle giustificazioni poi rese in sede di verifica di anomalia siano indispensabili per l’articolazione delle censure sulla valutazione di sostenibilità economica che l’Amministrazione ha assunto, considerato che il volume degli omissis (v. supra al punto 1.4) richiesti dall’aggiudicataria ha riguardato la gran parte (7 su 12) dei criteri valutativi tecnici previsti dal bando al § 18.1.

Sempre la giurisprudenza formatasi sull’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 ha chiarito poi che “il limite alla ostensibilità a quella parte dell’offerta relativa ai segreti tecnici e commerciali è poi espressamente subordinato all’allegazione di “motivata e comprovata dichiarazione”, mediante la quale si dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia”, e che “le esigenze di segretezza tecnica o commerciale sono meritevoli di tutela solo per le singole informazioni – da oscurare – sottoposte a tutela industriale o commerciale, che siano puntualmente e motivatamente indicate dall’impresa controinteressata e valutate dall’amministrazione, in modo adeguatamente motivato e sulla base di un’idonea istruttoria” (v.si CdS, sez. V, n. 8832/2023). E’ stato ulteriormente precisato che“… l’offerente interessato deve non soltanto motivare ma anche “comprovare” la sussistenza di un segreto, … a suo carico il preciso onere di individuare concretamente all’interno dell’offerta le specifiche “informazioni” da tutelare e di dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia” (v.si CdS sez. V, 29.11.2022, n. 10498; T.A.R. Roma sez. I, 31.01.2023, n. 1723; T.A.R. Roma sez. II, 25.03.2022, n. 3394). In altre parole, non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l’affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio “know how”, bensì è necessario che sussista una informazione “precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)”.

Applicando queste coordinate al caso in esame emerge che la dichiarazione resa dalla controinteressata per conseguire l’oscuramento non risulta “motivata e comprovata” come richiesto dalla normativa (sia la previgente che l’attuale, come sopra visto al punto 2.1), risolvendosi, dopo un’ampia sintesi della legislazione, in un generico richiamo a come i dati omissati rappresentino “il cuore delle strategie operative di -OMISSIS- che le consentono di ridurre i costi e massimizzare gli utili”, senza però precisarne in dettaglio i caratteri, la non accessibilità o utilizzabilità da parte dei concorrenti, né l’esistenza di misure organizzative o legali di protezione et similia.

Va aggiunto che tali considerazioni dell’aggiudicataria sono state ritenute degne di tutela da parte della Stazione Appaltante -sia in fase di offerta che di successivo interpello dopo l’istanza di accesso- senza però documentare alcuna propria autonoma istruttoria o puntuale valutazione in merito, come avrebbe dovuto essere, non essendo l’Amministrazione vincolata dalla semplice dichiarazione dell’operatore economico.

3. In conclusione, in accoglimento dell’istanza ai sensi dell’art. 116, comma 2, CPA, va dichiarato il diritto di -OMISSIS- all’esibizione integrale della relazione tecnica e delle giustificazioni presentate da -OMISSIS-nonché di tutti gli atti richiesti con l’istanza di accesso agli atti, con conseguente declaratoria dell’obbligo della Stazione appaltante di esibire la medesima documentazione entro il termine di 20 (venti) giorni, decorrente dalla comunicazione della presente ordinanza o dalla sua notificazione, se antecedente.

Le spese di fase possono essere compensate tra tutte le parti costituite attesa la particolarità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis)

–accoglie l’istanza di accesso di -OMISSIS- ai sensi dell’art. 116, comma 2, CPA formulata con i motivi aggiunti 2.8.2024 e, per l’effetto, dichiara il suo diritto ad accedere alla documentazione richiesta;

– ordina all’Amministrazione resistente di consentire l’accesso nel termine di venti giorni dalla comunicazione in via amministrativa (o, se anteriore, dalla notificazione a cura di parte) del presente provvedimento.

–compensa le spese tra le parti costituite.

Rilevati i presupposti di legge manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità e degli altri dati idonei a ledere i diritti delle parti interessate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente

Claudio Vallorani, Consigliere

Domenico De Martino, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Domenico De Martino		Giovanni Iannini

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.