Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, con la sentenza n. 333 del 2024, si è pronunciato su una controversia relativa alla concessione di aree demaniali marittime all’interno di un comprensorio portuale, concessione contestata da un operatore economico che aveva presentato una proposta alternativa. Al centro della disputa vi era la valutazione comparativa tra le domande concorrenti e la legittimità della procedura di selezione seguita dall’amministrazione portuale, la quale, dopo aver ritenuto equivalenti le proposte sotto il profilo dell’interesse pubblico e delle garanzie di utilizzazione, aveva indetto una licitazione privata, in conformità agli articoli 36 e 37 del Codice della Navigazione. Il ricorrente ha sollevato plurime censure, sostenendo l’illogicità del giudizio di equivalenza e l’irregolarità di alcune fasi procedurali, tra cui la gestione del Piano Economico Finanziario (PEF) presentato dall’operatore aggiudicatario. Il Tribunale ha respinto il ricorso, confermando l’ampia discrezionalità dell’amministrazione nell’individuare il concessionario più idoneo e rilevando la correttezza delle valutazioni espresse in ordine alla sostenibilità del PEF e alla conformità delle proposte ai criteri d’interesse pubblico, come delineati anche dalla Direttiva 2006/123/CE e dai principi di trasparenza, imparzialità e par condicio enucleati dalla giurisprudenza consolidata (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 7874/2019; C.G.A. n. 350/2023). Il Tribunale ha inoltre ribadito il limite del sindacato giurisdizionale alle sole ipotesi di manifesta irragionevolezza o difetto d’istruttoria, evidenziando che la discrezionalità amministrativa nelle concessioni marittime non richiede un procedimento ad evidenza pubblica, ma soltanto la garanzia di una procedura selettiva conforme ai principi generali.

Pubblicato il 11/10/2024

1. 00333/2024 REG.PROV.COLL.
2. 00031/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 31 del 2024, proposto da
– OMISSIS -, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Antonini, Daniele Casciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Orientale Trieste, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3;

nei confronti

 – OMISSIS -, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Pericu, Luigi Ceffalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della deliberazione n. 426 dd. 27.10.2023 del Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Orientale, con cui è stata assentita a – OMISSIS -.. la concessione ai sensi dell’art. 36 c. nav. delle aree scoperte, edifici e specchi acquei siti nel comprensorio “ex Cantiere Altro Adriatico” a Muggia (TS), di complessivi mq 36.450, per la durata di anni 15, al fine di svolgere attività di cantieristica navale ed attuare interventi di riqualificazione e potenziamento del sito come da progetto presentato;

– della nota dd. 27.10.2023 prot. 0018826 con cui l’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Orientale – Direzione Amministrazione Demanio ha comunicato a  – OMISSIS – la definizione del procedimento amministrativo relativo alla suddetta concessione, giusta la precitata delibera del Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Orientale n. 426/2023;

– del verbale della licitazione privata relativa alla predetta concessione demaniale marittima dd. 17.12.2021, all’esito della quale la Commissione all’uopo nominata dall’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Orientale ha individuato in  – OMISSIS -. il concorrete che ha presentato l’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione, pari a euro 205.000 di canone anno, ammettendo la stessa alle ulteriori fasi del procedimento demaniale di rito;

– della nota dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Orientale trasmessa a  – OMISSIS – in data 24.12.2021 a mezzo PEC, prot. gen. 0015077/P, con cui è stato comunicato l’esito della licitazione privata relativa alla predetta concessione demaniale marittima dd. 17.12.2021;

– della delibera del Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Orientale n. 549 del 21.10.2021 con cui, ritenendo non sussistente i motivi oggettivi e/o soggettivi di preferenza di uno dei due concorrenti rispetto all’altra relazione alla più proficua utilizzazione del bene, si è stabilito di procedere con licitazione privata ai sensi dell’articolo 37, comma 3, c. nav.;

– della nota prot. gen. 011891/P del 25.10.2021 dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Orientale, inviata a  – OMISSIS – il 25.10.2021 incompleta e poi a seguito di sollecito nuovamente il 26.10.2021, con cui è stato comunicato l’esito della valutazione comparata delle due offerte e l’indizione della licitazione privata giusta la predetta delibera del Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Orientale n. 549 del 21.10.2021;

– di ogni ulteriore atto presupposto, complementare o consequenziale, ancorché non conosciuto dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Orientale Trieste e di  – OMISSIS -;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2024 il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto il procedimento svolto dall’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Orientale per l’affidamento in concessione delle aree del comprensorio “ex Cantieri Alto Adriatico” nel Comune di Muggia, all’esito del quale è stata individuata quale affidataria, per la durata di 15 anni, la controinteressata società  – OMISSIS -.

1.1. Il procedimento è stato avviato per effetto della domanda di rilascio della concessione, inoltrata ai sensi dell’art. 36 del Codice della navigazione (R.D. 327/1942) dalla  – OMISSIS -, in data 16 dicembre 2020, e resa oggetto di pubblicazione ai sensi dell’art. 18 e 19 del Regolamento esecutivo del Codice (D.P.R. 328/1952). Alla domanda di  – OMISSIS – è seguita quindi la domanda concorrente presentata il 31 marzo 2021 dalla ricorrente  – OMISSIS -.

1.2. Le due domande sono state valutate dall’Autorità di Sistema e ritenute equivalenti con deliberazione n. 549 del 21 ottobre 2021. L’Autorità ha quindi stabilito di procedere all’individuazione del concessionario mediante licitazione privata, come prevede l’art. 37, comma 3, cod. nav.

1.3. All’esito della licitazione, svoltasi il 17 dicembre 2021, è prevalsa l’offerta presentata dalla  – OMISSIS -, che ha offerto un canone di € 152.000,00 annui.

1.4. Dopo una lunga fase istruttoria finalizzata alla valutazione del Piano economico finanziario (PEF) presentato dalla società, la concessione è stata definitivamente assentita a  – OMISSIS – con deliberazione dell’Autorità di Sistema n. 426 del 27 ottobre 2023.

2. – OMISSIS – ricorre per l’annullamento di tale provvedimento, ritenuto conclusivo della procedura e quindi tale da attualizzare il proprio pregiudizio anche con riferimento ad altre determinazioni adottate nel corso del procedimento (le cui impugnazioni erano state dichiarate inammissibili per carenza di interesse, con le sentenze di questo Tribunale n. 368 del 6 dicembre 2021 e n. 180 del 1° aprile 2022).

2.1. Nella prospettazione di  – OMISSIS -, infatti, il procedimento è inficiato da una serie di vizi, che investono ciascuna delle sue fasi. In particolare:

– con riguardo alla fase di confronto tra le due offerte, ai sensi dell’art. 37 cod. nav., la domanda presentata da  – OMISSIS – sarebbe stata meritevole di esclusione e, comunque, notevolmente inferiore a quella di  – OMISSIS – il profilo dell’interesse pubblico e delle garanzie di proficua utilizzazione della concessione;

– con riguardo alla fase della licitazione, la busta presentata dalla controinteressata risulterebbe priva di timbratura dell’Ufficio protocollo, che ne attesti il tempestivo deposito;

– con riguardo alla successiva fase di controllo della sostenibilità del PEF, l’Autorità avrebbe illegittimamente concesso a  – OMISSIS – un termine di 18 mesi per integrare e modificare il proprio piano. Il piano risulta, inoltre, diverso da quello inizialmente presentato, oltre a risentire comunque di gravi carenze ed incongruità.

2.2. La società propone, quindi, i seguenti motivi di ricorso:

21. “Violazione dell’art. 37 c. nav., eccesso di potere, carenza dell’istruttoria, insufficienza ovvero illogicità della motivazione, in relazione alla delibera del Presidente della AdSP MAO n. 549 del 21.10.2021 con cui è stata indetta la licitazione privata e alla conseguente comunicazione dd. 25.10.2021, nonché ai successivi atti ad esse conseguenti; violazione dell’art. 3 l. 241/1990”, per la carenza di motivazione delle determinazioni con cui l’Autorità ha espresso il giudizio di equivalenza tra le offerte degli operatori. L’Autorità non ha considerato la maggiore conformità all’interesse pubblico dell’offerta di  – OMISSIS -, né ha valutato le osservazioni proposte dall’operatore. Per l’effetto, pur nell’ambito di una procedura che richiede sia primariamente valutata la “qualità” dell’offerta e il profilo dell’interesse pubblico, si è finito per attribuire rilievo preponderante alla competizione economica.
22. “Violazione dell’art. 3, l. 241/1990, violazione dei principi generali delle Direttive europee in materia di contratti pubblici n. 23 (in materia di concessioni), 24 e 25 (in materia di appalti dei settori ordinari e speciali) del 2014, come traslati nell’art. 80, d.lgs. 50/2016 e s.m.i., eccesso di potere per omesso esame di elementi di fatto, travisamento dei fatti, motivazione solo apparente e/o illogica, contraddittoria o perplessa in relazione al mancato rigetto immediato della domanda di  – OMISSIS -”, per non avere l’Autorità considerato una serie di elementi idonei ad escludere la meritevolezza di  – OMISSIS – in relazione al rilascio del nuovo titolo concessorio e cioè, in particolare:

– l’intervenuta occupazione abusiva delle aree portuali da parte della società, per effetto della scadenza dei titoli o della loro radicale assenza;

– l’aperta violazione degli obblighi sottesi al precedente rapporto concessorio, sia per quanto attiene all’utilizzo delle aree, sia con riferimento al regolare pagamento dei canoni dovuti;

– la carente affidabilità economico-finanziaria di  – OMISSIS -, emergente dai dati di bilancio.

III. “Violazione dell’art. 3, l. 241/1990, eccesso di potere per omesso esame di elementi di fatto, travisamento dei fatti, motivazione solo apparente e/o illogica, contraddittoria o perplessa in relazione alla comparazione fra le domande concorrenti”, perché in ogni caso la comparazione tra le domande concorrenti avrebbe dovuto portare l’Autorità ad esprimere una valutazione di preferenza della proposta di  – OMISSIS -, prevalente su quella della  – OMISSIS – sotto una pluralità di profili:

– per quanto attiene alla destinazione delle aree demaniali, da  – OMISSIS – ampiamente diversificata negli usi e nelle funzioni, mentre  – OMISSIS – ne prevede l’adibizione a sola attività cantieristica;

– per le superiori garanzie offerte da  – OMISSIS – in relazione alla proficua utilizzazione delle aree stesse, alla luce delle precedenti condotte di inadempimento di  – OMISSIS -, della sua fragile situazione economico-finanziaria emergente dagli ultimi bilanci, dalle incoerenze riscontrabili nel PEF presentato;

– per i maggiori investimenti garantiti da  – OMISSIS -, il maggior numero di persone occupate, la realizzazione di opere aventi finalità pubbliche e sociali.

1. “Violazione del provvedimento che ha disposto la licitazione privata; impossibilità di attestare la data e l’ora di ricezione del plico depositato da  – OMISSIS -”, perché la busta presentata da  – OMISSIS – ai fini della partecipazione alla licitazione privata non risulta timbrata dall’Ufficio protocollo dell’Autorità di Sistema, con conseguente impossibilità di attestare l’esatto momento di ricezione del plico (e, quindi, la tempestività del suo deposito) e di garantirne l’integrità.
2. “Violazione di legge ed eccesso di potere in relazione alla reiterata rimessione in termini concessa a  – OMISSIS – per la presentazione del PEF aggiornato a seguito della licitazione privata”, perché – nella fase successiva alla licitazione – l’Autorità, dopo aver concesso a  – OMISSIS – un termine perentorio di 45 giorni per la presentazione di un PEF aggiornato, ha poi consentito alla Società di rimediare all’inadeguatezza del piano attraverso plurime interlocuzioni e rimessioni in termini, così protraendo ingiustificatamente il procedimento e avvantaggiando la controinteressata, a discapito della par condicio tra gli operatori partecipanti alla selezione;
3. “Violazione della lex specialis del bando di gara ed eccesso di potere con riferimento alla valutazione di ammissibilità e adeguatezza del secondo PEF prodotto da  – OMISSIS – in esito alla licitazione privata”, perché, in ogni caso, il PEF presentato da  – OMISSIS – avrebbe dovuto essere valutato negativamente, alla luce delle numerose incongruenze che emergono dal suo confronto con il piano originariamente presentato.  – OMISSIS – avrebbe operato una non consentita alterazione dei valori, allo scopo di far “quadrare i conti” e rendere sostenibile, anche alle nuove condizioni economiche derivanti dal canone offerto, Il PEF originario. Infine,  – OMISSIS – rileva che la sostenibilità finanziaria del PEF è fatta dipendere da ingenti (e poco credibili) finanziamenti dei soci e dall’iscrizione all’attivo patrimoniale di un avviamento generato dalla fusione con la controllante Integreen, in violazione dei principi contabili nazionali (OIC).
4. Si sono costituite la resistente Autorità di Sistema e la controinteressata  – OMISSIS -.

3.1. L’amministrazione resistente ha eccepito, in primo luogo, l’autorità del giudicato formatosi sulle sentenze n. 368/2021 e 180/2022 di questo Tribunale, relative a precedenti atti di questa stessa procedura. Le pronunce, nel dichiarare l’inammissibilità per carenza di interesse dei ricorsi di  – OMISSIS -, avrebbero implicitamente escluso l’esistenza dei profili di illegittimità dedotti con i primi tre motivi di ricorso, il cui riesame sarebbe dunque definitivamente precluso.

3.2. La controinteressata  – OMISSIS – ha invece eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, rappresentando che neppure la determinazione dell’Autorità n. 426 del 27 ottobre 2023 qui impugnata sarebbe dotata di autonoma portata lesiva della posizione giuridica della ricorrente  – OMISSIS -.

3.3. Entrambe le parti hanno poi diffusamente argomentato per l’infondatezza di tutte le censure.

4. Con ordinanza collegiale del 26 aprile 2024, n. 149, il Tribunale ha disposto incombenti istruttori in relazione al quarto motivo di ricorso, cui l’amministrazione ha ottemperato con il deposito documentale del 9 maggio 2024.
5. All’udienza pubblica del 20 giugno 2024, dopo breve discussione, il giudizio è stato trattenuto in decisione.
6. Devono essere preliminarmente esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso formulate dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata  – OMISSIS -.

6.1. Esse sono entrambe infondate.

7. In relazione alla prima eccezione, non si rinviene alcun vincolo sostanziale derivante dalle sentenze n. 368/2021 e 180/2022, né può quindi invocarsi l’autorità del relativo giudicato al fine di precludere l’esame nel merito delle doglianze di  – OMISSIS -.

7.1. Con le citate pronunce Tribunale ha dichiarato inammissibili per carenza di interesse i ricorsi di  – OMISSIS – contro la determina dell’Autorità recante un giudizio di equivalenza tra le domande presentate dai due operatori concorrenti (sentenza 368/2021) e contro la determina conclusiva del subprocedimento di licitazione privata (sentenza 180/2022). Le decisioni hanno infatti ritenuto che gli atti impugnati, adottati nell’ambito di una procedura di affidamento ancora in fieri e aventi quindi natura endoprocedimentale, fossero inidonei a radicare un pregiudizio stabile e definitivo in capo all’operatore economico.

7.2. La ritenuta mancanza, a quel momento, di un interesse attuale e concreto all’impugnazione degli atti non presuppone però – contrariamente a quanto sostenuto dall’l’Autorità – alcun giudizio di “neutralità” del loro contenuto per la posizione di  – OMISSIS – (risultando invece evidente la loro attitudine a condizionare, in senso potenzialmente pregiudizievole per la società, il corso del procedimento), né tantomeno vale ad accertarne la legittimità.

7.3. Le sentenze esprimono piuttosto la necessità di attendere, ai fini di un’eventuale iniziativa giudiziale, l’adozione di un provvedimento idoneo a consolidare il pregiudizio e a radicare così l’interesse ad agire di  – OMISSIS -, in conformità al tradizionale principio secondo cui gli atti endoprocedimentali devono essere contestati in via differita, attraverso l’impugnazione del provvedimento conclusivo del procedimento (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 28 giugno 2016, n. 2862, cfr. anche art. 13, comma 4-bis, c.p.a.). Resta fermo che, nell’ambito del giudizio assistito da interesse ad agire, è sempre possibile scrutinare l’iter procedurale nella sua interezza (e quindi anche gli atti originariamente privi di lesività attuale e concreta), senza preclusione alcuna.

8. Quanto alla seconda eccezione, l’atto terminale del procedimento può effettivamente essere individuato nella delibera n. 426 del 27 ottobre 2023, impugnata da  – OMISSIS – nel presente giudizio, con cui l’Autorità ha disposto “di assentire … alla  – OMISSIS – la concessione ai sensi dell’art. 36 Cod. Nav. delle aree scoperte, edifici e specchi acquei siti nel comprensorio “ex Cantieri Alto Adriatico” a Muggia”.

8.1. Il provvedimento, attraverso l’individuazione di  – OMISSIS – quale soggetto titolato a ricevere l’affidamento, attribuisce definitivamente alla controinteressata il “bene della vita” conteso (la concessione delle aree), così concludendo la procedura avviata nel 2020 e rendendo attuale e concreto l’interesse ad agire di  – OMISSIS -.

8.2. Nessun rilievo, sotto il profilo dell’interesse, può attribuirsi invece alla mancata stipula “dell’atto formale di concessione”. Si tratta, infatti, di un atto destinato ad accedere alla deliberazione di cui sopra – secondo il noto modello della concessione-contratto, fondato sulla coesistenza e reciproca integrazione di un provvedimento e di un atto paritetico – ma solo ad essa è riconducibile un carattere propriamente autoritativo e provvedimentale.

8.3. Nello stesso senso può, inoltre, richiamarsi il contenuto della nota inviata a  – OMISSIS – dall’Autorità di Sistema (atto prot. 18826 del 27 ottobre 2023), con la quale si comunica “che il procedimento amministrativo in oggetto si è concluso – giusta delibera del Presidente AdSP MAO n. 426 di data 27.10.2023 – con l’assentimento della concessione de qua alla  – OMISSIS – (…)”. Dall’atto emerge chiaramente che anche nella prospettiva dell’amministrazione la proceduta ha avuto conclusione con la delibera del 27 ottobre 2023.

9. Venendo al merito del ricorso, possono essere esaminati congiuntamente i primi tre motivi, che deducono profili di illegittimità tra loro complementari e parzialmente sovrapponibili nel contenuto. I tre motivi sono rivolti, infatti, a contestare il giudizio di equivalenza delle proposte presentate da  – OMISSIS – e  – OMISSIS -, formulato dall’Autorità di Sistema (con la delibera n. 549 del 21 ottobre 2021), di cui la ricorrente rappresenta l’insufficienza motivazionale (primo motivo) e l’erroneità/irragionevolezza del contenuto (secondo e terzo motivo).

9.1. I motivi sono infondati.

9.2. L’affidamento di concessioni demaniali marittime, nel concorso di più domande, è regolato dall’art. 37 cod. nav., che esprime la preferenza per “il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico”.

9.3 La disposizione deve interpretarsi in conformità al diritto euro-unitario (cfr. in particolare la Direttiva 2006/123/CE), il quale impone che l’affidamento dei beni pubblici di rilevanza economica avvenga attraverso una procedura selettiva, improntata ai principi di par condicio, imparzialità e trasparenza (Cons. Stato, sez. VI, 18 novembre 2019, n. 7874). Proprio a garanzia delle predette esigenze di trasparenza, inoltre, l’art. 18 del Regolamento di esecuzione del Codice (D.P.R. 328/1952), impone che l’affidamento ad un operatore sia preceduto dalla pubblicazione della relativa domanda, al fine di consentire la partecipazione di altri soggetti interessati e, quindi, il confronto concorrenziale.

9.4. All’interno di tale cornice normativa si riconosce però l’ampia discrezionalità dell’amministrazione, sia nell’articolazione concreta del procedimento selettivo, sia nella scelta, all’interno di canoni di ragionevolezza, degli elementi da valorizzare ai fini della valutazione comparativa delle domande.

9.5. Quanto al primo aspetto, l’amministrazione non è tenuta ad adottare, per l’affidamento di concessioni demaniali marittime, le forme e le regole tipiche delle procedure ad evidenza pubblica, ma solo a garantire che il procedimento informale di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. si svolga con modalità idonee a soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione (C.G.A., sez. giur., 22 maggio 2023, n. 350). L’art. 37 cod. nav. regola, infatti, una situazione nella quale la manifestazione di interesse perviene direttamente dal mercato – in senso opposto, quindi, rispetto all’ipotesi tipica dei contratti pubblici, in cui è l’amministrazione a rivolgersi al mercato – così che la concomitanza di richieste di concessione è di per sé espressiva di una situazione concorrenziale, che l’amministrazione si limita ad assecondare (Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2017, n. 688).

9.6. Con riferimento, poi, al giudizio circa le “garanzie di proficua utilizzazione della concessione” e circa l’uso del bene rispondente “al più rilevante interesse pubblico”, esso investe l’ampia discrezionalità dell’amministrazione concedente, cui solo spetta valutare quale utilizzo del bene demaniale si presenti in concreto più proficuo e conforme alle esigenze della collettività (Cons. Stato., sez. I, 19 aprile marzo 2021, n. 742). Mancano, del resto, criteri puntuali a cui ancorare tale giudizio e la loro preventiva fissazione “non assolverebbe alla sua funzione tipica di assicurare un confronto competitivo leale, perché verrebbe fatta quando le proposte di affidamento sono già state presentate” (Cons. Stato, 688/2017 cit.).

9.7. In questo contesto, ciò che deve pretendersi dall’amministrazione è piuttosto “un accresciuto onere istruttorio in ambito procedimentale, nonché motivazionale in sede di provvedimento finale (…) rivelatore degli incombenti adempiuti (…) ai fini di rendere effettivo il confronto delle istanze in comparazione (e quindi anche sul piano degli adempimenti pubblicitari preventivi), e da cui emergano in modo chiaro, alla luce delle emergenze istruttorie, le ragioni ultime della opzione operata in favore del concessionario prescelto, in applicazione del criterio-guida della più proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse” (Cons. Stato, sez. VI, 26 giugno 2009, n. 5765) .

9.8. Postulando l’art. 37 cod. nav. un’attività di scelta e comparazione di interessi, espressione di autentica discrezionalità amministrativa (come peraltro ribadito dall’inciso “a giudizio dell’amministrazione”, contenuto nella disposizione) il sindacato del giudice è limitato alle ipotesi di manifesta irragionevolezza, difetto d’istruttoria o di motivazione (Cons. Stato, sez. IV, 4 gennaio 2021, n. 39), nell’ambito di uno scrutinio tipo c.d. “estrinseco”, che deve quindi arrestarsi non solo dinanzi ad alternative equivalenti, ma anche dinanzi a quelle meno attendibili, purché non irragionevoli (Cons. Stato, sez. IV, 11 aprile 2024 , n. 3305; Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2018 , n. 611)

9.9. Tutto ciò premesso, la delibera n. 549 del 21 ottobre 2021 è stata preceduta – oltre che dagli adempimenti formali di cui all’art. 18 del Regolamento di esecuzione – da un’approfondita istruttoria e appare assistita da una motivazione che rende adeguatamente conto delle ragioni a fondamento del giudizio di equivalenza delle due proposte.

9.10. L’Autorità rappresenta, infatti:

– di ritenere entrambi gli operatori adeguatamente qualificati alla gestione delle aree, in virtù dell’esperienza maturata nel settore;

– di aver svolto, attraverso i competenti uffici, un’attività istruttoria volta a comparare le istanze “sotto il profilo tecnico ambientale, della sicurezza e dei requisiti di ordine economico-finanziario”;

– di ritenere entrambe le proposte (le cui caratteristiche sono sinteticamente illustrate) analogamente rispondenti all’interesse pubblico, comparabili quanto a natura e consistenza delle opere da realizzarsi, conformi agli strumenti urbanistici vigenti, supportate da PEF “nel complesso ragionevoli, coerenti e sostenibili nell’arco temporale quindicennale”;

– di aver esaminato la situazione economico-finanziaria delle due società e di aver acquisito per entrambe il D.U.R.C. aggiornato, attestante l’assenza di pendenze di natura tributaria o previdenziale;

– di dover, conclusivamente, ritenere che “non sussistano motivi oggettivi né soggettivi per affermare che uno dei soggetti concorrenti offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione del bene demaniale rispetto all’altro e che non ricorrano pertanto ragioni di preferenza ai sensi dell’art. 37, comma 1, Cod. Nav.”.

9.11. L’esposta motivazione appare nel complesso logica, coerente e razionale. Lo spostamento della competizione sul piano economico, per effetto del ricorso alla procedura di licitazione, non rappresenta quindi una distorsione del modello delineato dall’art. 37 cod. nav., ma la naturale conseguenza dell’eguale conformità all’interesse pubblico delle due proposte e quindi della loro omogeneità qualitativa (cfr. art. 37, comma 3, cod. nav.: “qualora non ricorrano le ragioni di preferenza di cui ai precedenti commi, si procede a licitazione privata”). Né un vizio della motivazione può essere ricondotto al riferimento, operato dall’Autorità, all’impossibilità di addivenire ad “netto giudizio di prevalenza” (non conforme alla logica dell’art. 37 cod. nav.), trattandosi di espressione isolata, cui non corrisponde il contenuto sostanziale della delibera, che attesta la sostanziale equivalenza delle proposte (e non la prevalenza “non netta” dell’una rispetto all’altra)

9.12. Quanto al mancato puntuale, riscontro alle osservazioni formulate da  – OMISSIS -, trattasi di attività di cui non è onerata l’amministrazione, risultando sufficiente che la motivazione dell’atto rechi una congrua esposizione delle ragioni sottese alla decisione (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 22 aprile 2024, n. 3638). L’Autorità ha peraltro dichiarato nel provvedimento di aver proceduto all’esame delle osservazioni di  – OMISSIS -, ma di ritenerle (anche alla luce del contenuto delle contrapposte osservazioni presentate da  – OMISSIS – sulla proposta concorrente) frutto della “personale visione imprenditoriale” dell’operatore e non decisive ai fini delle proprie determinazioni.

9.13. Venendo, quindi, alle contestazioni di  – OMISSIS – circa il merito delle valutazioni operate, da scrutinare nel rispetto dei ristretti limiti enunciati supra (par. 9.8), si osserva che:

– quanto alla ritenuta “superiorità” della propria proposta, in relazione ai profili di interesse pubblico considerati dall’art. 37 cod. nav., la censura invade il merito di valutazioni discrezionali rimesse all’amministrazione, come è del resto opinabile (e indimostrato) l’assunto secondo cui l’amministrazione avrebbe dovuto preferire una destinazione delle aree portuali rivolta anche a finalità di tipo turistico o sociale e non soltanto produttivo. La proposta della ricorrente non può, quindi, essere considerata in assoluto preferibile solo per il fatto di proporre un utilizzo dell’area portuale maggiormente diversificato rispetto a  – OMISSIS -, trattandosi peraltro di superfici a naturale vocazione industriale/commerciale;

– quanto alla ritenuta inidoneità di  – OMISSIS – a rendersi affidataria della concessione per immeritevolezza soggettiva, spettava anche in questo caso all’amministrazione – nell’ambito di una disposizione che impone esclusivamente di considerare le “garanzie di proficua utilizzazione della concessione”, con un giudizio di natura globale e sintetica – il compito di definire il “grado” di solidità economica e di credibilità preteso ai fini dell’affidamento e, quindi, il perimetro delle condotte da considerare indice di scarsa serietà dell’operatore, senza che possa legittimarsi alcun automatismo escludente.

9.14. Pertanto, il rilievo da attribuire ad eventuali inadempimenti di  – OMISSIS – nel contesto del pregresso rapporto concessorio investe profili di elevata discrezionalità amministrativa, che attengono al complessivo giudizio di affidabilità dell’operatore economico. La scelta di trascurare gli episodi riferiti da  – OMISSIS – non è viziata da irragionevolezza, in quanto:

– non risultano iniziative volte a dichiarare la decadenza del concessionario, come pure sarebbe stato possibile ai sensi dell’art. 47 cod. nav., il che porta a ritenere gli inadempimenti circoscritti ad un margine di tollerabilità e la condotta dell’amministrazione nel suo complesso coerente;

– non emergono, allo stato attuale, pendenze economiche di  – OMISSIS – nei confronti dell’Autorità concedente, mentre pregressi ritardi o il ricorso a piani di rientro dal debito non costituiscono di per sé indice di una condotta colposa dell’operatore e non posso valere a screditarlo irrimediabilmente.

9.15. Non si ritiene poi che l’occupazione sine titulo di aree portuali da parte di  – OMISSIS -, per la scadenza dei precedenti atti concessori non seguita da un tempestivo rinnovo, avrebbe dovuto portare l’Autorità ad escludere l’operatore dalla procedura. La stessa Autorità ha, infatti, implicitamente assentito e legittimato tale stato di fatto, attraverso una prolungata tolleranza e la stipula di un atto di rinnovo del rapporto, con effetto “retroattivo” (cfr. l’atto notarile rep. 2/2019, doc. 3 della controinteressata). L’asserita “anomalia” di tali condotte, tenute nell’ambito di pregressi rapporti, non riguarda direttamente la procedura oggetto di questo giudizio.

9.16. Per quanto attiene alla solidità economica degli operatori, come valutata nell’ambito della fase procedurale conclusasi con la delibera n. 549/2021, il Tribunale ritiene che esuli dal perimetro del proprio sindacato lo scrutinio dei dati di bilancio specificamente valorizzati da  – OMISSIS – a riprova dell’inadeguatezza economico-finanziaria di  – OMISSIS – e dell’insostenibilità del PEF proposto (dovendo peraltro evidenziarsi che analoghe e speculari contestazioni sono svolte da  – OMISSIS – rispetto ai dati di bilancio di  – OMISSIS – e al relativo PEF).

9.17. Come emerge dagli atti dell’istruttoria, l’Autorità di Sistema ha attentamente considerato tali aspetti, avvalendosi della propria Direzione amministrazione e finanza, che si è espressa con parere del 15 settembre 2021 (doc. 18 di  – OMISSIS -). L’Ufficio, all’esito dell’analisi degli ultimi – all’epoca dei fatti – bilanci depositati dalle due società, dei report di affidabilità del sistema Cerved, nonché ricorrendo agli indici di allerta predisposti (ai sensi dell’art. 13, comma 2 del nuovo Codice della crisi) dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili (CNDCEC), ha ritenuto i due operatori egualmente affidabili (“i due soggetti concorrenti appaiono abbastanza in linea tra loro”). Le maggiori criticità della situazione economica di  – OMISSIS -, quali risultano dai dati di bilancio aggiornati al 31 agosto 2020, sono ragionevolmente ricondotte alla crisi pandemica, il cui impatto sui risultati economici di  – OMISSIS – non era invece potuto emergere, per avere questa fornito il solo bilancio relativo all’esercizio conclusosi il 31 dicembre 2019.

9.18. Anche con riguardo ai piani economico-finanziari asseverati proposti dalle due società, la Direzione li ha ritenuti entrambi “sostenibili e coerenti … sulla base della durata della concessione pari a 15 anni, dell’ammontare complessivo degli investimenti, della struttura finanziaria per la realizzazione degli investimenti, delle strutture dei costi e dei ricavi di gestione e dei conseguenti flussi di cassa generati”.

9.19. La congruità e logicità di tali valutazioni tecniche, espresse nell’ambito del più ampio giudizio discrezionale relativo alle “garanzie di proficua utilizzazione della concessione” offerte da ciascun offerente, non è scalfita dalle censure di  – OMISSIS -, che valorizzano dati non univocamente indicativi dello stato di crisi dell’operatore economico o della sua inidoneità alla gestione del bene demaniale. Quanto, in particolare, all’ingente esposizione di  – OMISSIS – nei confronti dello Stato, trattasi perlopiù di debiti a medio e lungo termine (cfr. la relazione accompagnatoria al bilancio depositato sub doc. 56 da  – OMISSIS -), che non erano comunque espressivi di una situazione di attuale irregolarità contributiva e fiscale, come dimostra l’ottenimento del DURC e il DURF (docc. 6 e 7 di  – OMISSIS -).

10. Con il quarto motivo,  – OMISSIS – contesta la regolarità della procedura di licitazione privata e, in particolare, la mancata timbratura della busta consegnata da  – OMISSIS -, circostanza fatta rilevare dal proprio rappresentante già in occasione delle operazioni di apertura dei plichi (cfr. il relativo verbale del 17 dicembre 2021, doc. 3 di  – OMISSIS -).

10.1. Il motivo è infondato.

10.2. La questione è stata approfondita dal Tribunale che – essendo originariamente agli atti la sola ricevuta di consegna della busta di  – OMISSIS – (doc. 25 di questa), inidonea a chiarire i fatti di causa – ha disposto istruttoria sul punto (ord. 149/2024).

10.3. I documenti depositati dall’Autorità di Sistema in data 9 maggio 2024 confermano la mancanza del timbro dell’Ufficio sulla busta di  – OMISSIS – e la sua presenza, invece, sulla busta di  – OMISSIS -. Entrambi i plichi risultano, però, regolarmente protocollati dall’Ufficio (cfr. doc. 18-19 dell’Autorità) e i relativi numeri di protocollo sono riportati nel registro informatico (doc. 17).

10.4. Tale modus operandi risulta conforme alle istruzioni contenute nel Manuale di gestione documentale in uso presso l’Autorità (cfr. in particolare l’art. 4.2), ove si prescrive che la protocollazione dei documenti cartacei debba avvenire “attraverso l’apposizione di una etichetta”, di contenuto e formato corrispondente a quelle apposte sulle buste consegnate dagli operatori. Non si rinviene, invece, all’interno del Manuale, alcuna disposizione volta ad imporre la timbratura della corrispondenza.

10.5. Deve concludersi, pertanto, che la ricezione dei plichi consegnati dai due operatori, pur con le lievi disomogeneità che si sono evidenziate, è avvenuta in piena conformità alle disposizioni procedurali interne dell’Autorità e in modo da garantire adeguatamente la certezza sull’orario di ricezione delle offerte e la non sostituibilità o alterabilità dei plichi.

11. Con il quinto motivo,  – OMISSIS – contesta la condotta dell’Autorità di Sistema che avrebbe illegittimamente consentito a  – OMISSIS – di apportare modifiche alla propria proposta, vanificando il termine di 45 giorni originariamente assegnato, dilatando notevolmente la durata della procedura di affidamento e agevolando illegittimamente l’operatore.

11.1. Il motivo è infondato.

11.2. È provato che il deposito da parte di  – OMISSIS – del piano economico e finanziario aggiornato (come richiesto dall’Autorità con nota prot. 15194 del 27 dicembre 2017) è intervenuto nel rispetto del termine di 45 giorni assegnato a tale scopo (in data 8 febbraio 2022).

11.3. È altresì vero che alcuni mesi dopo il deposito del piano aggiornato è intervenuta una fitta e prolungata interlocuzione tra l’Autorità di Sistema e  – OMISSIS – (cfr. docc. 69-76 e 78-79 di  – OMISSIS -), nell’ambito della quale sono stati richiesti a quest’ultima molteplici chiarimenti e documenti esplicativi, che sono stati sempre forniti nel rispetto dei termini di volta in volta assegnati.

11.4. Le richieste si sono rese necessarie per effetto dell’attività di della valutazione del PEF di  – OMISSIS -, attribuita dall’Autorità al Dipartimento di scienze economiche, aziendali, matematiche e statistiche dell’Università di Trieste (DEAMS), cui l’incarico consultivo era stato conferito con deliberazione n. 490 dell’8 settembre 2022.

11.5. Dall’esame della documentazione in atti si evince che tale dialettica procedurale è stata rivolta a colmare talune lacune informative del piano originariamente presentato, il cui contenuto non consentiva, secondo quanto riferito dal DEAMS (con la nota del 28 marzo 2023, doc. 03 dell’Autorità), “di valutare adeguatamente l’evoluzione della patrimonializzazione dell’impresa nell’orizzonte previsto dal piano”. Le informazioni omesse riguardavano in particolare (cfr. la successiva nota del 30 maggio 2024, doc. 04) “le conseguenze economiche, finanziarie e patrimoniali della fusione inversa che si prospetta tra  – OMISSIS – (di seguito:  – OMISSIS -) e la società controllante Intergreen Solutions 2020 & Co S.r.l., che – e anche questa è informazione che perviene solo ora – nel frattempo è divenuta socio unico di  – OMISSIS -” e, una volta fornite, hanno consentito al DEAMS “di esprimere un giudizio sulla sostenibilità del canone di concessione e, più in generale, sulle prospettive relative agli equilibri fondamentali dell’azienda”.

11.6. Non vi è dunque prova che tali interlocuzioni abbiano portato ad una modifica sostanziale del contenuto del piano, tale da avvantaggiare  – OMISSIS – e vanificare la par condicio tra gli operatori concorrenti, potendo le attività essere considerate alla stregua di un soccorso istruttorio (attivato, peraltro, per effetto delle richieste di altro soggetto, cui l’incarico consultivo è stato attribuito in corso di procedura).

11.7. In ogni caso, nell’ambito di una procedura selettiva – quale quella di cui agli artt. 36 e 37 cod. nav. – non disciplinata nelle tempistiche e nelle modalità di svolgimento, né retta da principi di segretezza (prendendo avvio proprio dalla pubblicazione integrale della domanda presentata da un operatore), non è possibile invocare l’applicazione del principio di immodificabilità dell’offerta, valevole in materia di appalti pubblici. Deve invece ritenersi che spetti all’amministrazione, nell’ambito della propria discrezionalità, valutare se un intervento sul contenuto della proposta debba, in ragione della sua entità e delle motivazioni che lo giustificano, considerarsi ammissibile o meno.

11.8. Non appare, in definitiva, illegittima la condotta tenuta dell’Autorità nell’aver consentito a  – OMISSIS – (a quel momento, unico interlocutore dell’amministrazione nel procedimento) di fornire i chiarimenti richiesti dal DEAMS, ritenendo ininfluenti e incolpevoli – nonché non incidenti sulla par condicio tra concorrenti – le incompletezze informative.

12. Con il sesto motivo, infine,  – OMISSIS – contesta i contenuti del PEF aggiornato di  – OMISSIS -, fatto pervenire all’Autorità in data 8 febbraio 2022. Dal confronto con il PEF originario del 2020 emergerebbe, infatti, che i valori economici sono stati “aggiustati” ben oltre quanto necessario ad adeguarli all’importo del nuovo canone, allo scopo di porre rimedio ad una originaria insostenibilità della proposta. Anche l’ultima versione del PEF presenterebbe, in ogni caso, talune irregolarità e incongruenze, che ne impedirebbero una positiva valutazione.

12.1. Il motivo è infondato.

12.2. La sostenibilità del PEF, con i chiarimenti forniti per effetto delle interlocuzioni tra l’Autorità e  – OMISSIS -, è stata attestata dal DEAMS nella relazione del 4 luglio 2023, richiamata dal provvedimento finale. All’esito della propria analisi, infatti, il Dipartimento ha rappresentato che “il Piano sottoposto alla nostra attenzione appare strutturato in maniera tale da rispettare le relazioni contabili fondamentali, contiene delle ipotesi che non appaiono irragionevoli sotto il profilo tecnico, illustra un processo di creazione di valore che appare, anche alla luce degli stress test effettuati, in grado di garantire il rispetto degli equilibri fondamentali”, con valutazioni non attinte da specifiche e circostanziate censure.

12.3. Per quanto attiene, quindi, alle contestazioni di  – OMISSIS – circa una permanente inaffidabilità del documento, derivante dalla non verosimiglianza dei versamenti in conto capitale promessi (per complessivi € 250.000,00) e dalla non corretta iscrizione nell’attivo patrimoniale (come voce di avviamento) della somma di € 459.655,00 quale effetto economico della fusione tra  – OMISSIS – e Intergreen, esse investono aspetti tecnici sicuramente ricompresi nel perimetro delle valutazioni operate dal DEAMS (cfr., quanto all’avviamento, pag. 9 della relativa relazione). A fronte di ciò, la ricorrente non offre elementi che facciano emergere, oltre alla mera – e giuridicamente irrilevante – non condivisione nel merito delle valutazioni dell’organo, la loro manifesta irragionevolezza o l’oggettiva erroneità delle regole tecniche applicate.

12.4. Il motivo, in continuità con il precedente, lamenta inoltre (e primariamente) la sostanziale manipolazione postuma del piano da parte di  – OMISSIS -, avvenuta attraverso una serie di aggiustamenti tesi a garantirne la sostenibilità e violativi della par condicio tra concorrenti.  – OMISSIS – chiarisce che tali aspetti non sarebbero stati considerati dal DEAMS, perché estranei all’oggetto dell’incarico conferito.

12.5. La censura, che traspone sostanzialmente il contenuto della relazione svolta dal perito di parte dott. Fegino (doc. 89 di  – OMISSIS -), muove dal presupposto (desumibile dall’impostazione delle relazioni prodotte ed esplicitato nella memoria di replica del 2 aprile 2024), che l’unico aggiornamento del PEF consentito a  – OMISSIS – fosse quello relativo all’importo del canone, come voce di maggior costo per la società.

12.6. L’assunto non è condivisibile. Sebbene l’Autorità (con la nota del 27 dicembre 2021) abbia richiesto a  – OMISSIS – di produrre un “piano economico finanziario aggiornato in relazione all’entità del canone offerto in sede di licitazione privata” (unico elemento oggettivo di cui era certa la variazione), si ritiene che l’aggiornamento del piano, a distanza di oltre un anno dal precedente, debba necessariamente considerare gli andamenti economici verificatisi medio tempore (tanto più in ragione dell’eccezionalità del periodo di cui trattasi, nel pieno dell’emergenza pandemica). Diversamente opinando, il documento sarebbe rappresentativo di dati “storici” (che potrebbero, in ipotesi, anche essere peggiorati) e non proverebbe in maniera attendibile e realistica la sostenibilità della futura gestione.

12.7. Non è ragionevole, quindi, la pretesa di “cristallizzare”, ad asserita garanzia della par condicio, il contenuto del PEF, che lo renderebbe uno strumento privo di valore esplicativo e sostanzialmente inutile, perché non più conforme alla situazione reale. L’aggiornamento del PEF in questa fase – successiva a quella propriamente comparativa – ha lo scopo di attestare, nel momento presente e non “ora per allora”, la permanente sostenibilità del programma di gestione del bene demaniale, che dipende evidentemente, oltre che dal maggior canone offerto, anche dall’attuale situazione economica dell’operatore.

12.8. In ogni caso, come evidenziato nella relazione prodotta dal consulente di  – OMISSIS – (depositato sub doc. 28) i censurati “aggiustamenti” pesano in misura percentuale del tutto marginale sull’ammontare dei ricavi della società e non sono in grado di vanificare la sostenibilità della proposta.

13. Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere respinto.

13.1. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano quindi, nella misura indicata in dispositivo, a carico di  – OMISSIS – e a favore dell’amministrazione resistente e della controinteressata  – OMISSIS -.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente a corrispondere all’amministrazione resistente e alla controinteressata le spese di lite, che si liquidano per ciascuna parte nella misura di € 4.000,00, oltre spese generali e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Modica de Mohac, Presidente

Luca Emanuele Ricci, Primo Referendario, Estensore

Daniele Busico, Primo Referendario

IL SEGRETARIO