Con riferimento al ricorso proposto avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale, la Corte ha osservato, in merito alla legittimazione ad agire e all’interesse a ricorrere, che il requisito della vicinitas non era soddisfatto, in quanto le due piscine oggetto di controversia si trovano in aree geografiche distinte e non immediatamente contigue, risultando quindi prive di un collegamento sufficiente per giustificare la legittimazione ad agire. Inoltre, è stato evidenziato che le piscine, per le loro caratteristiche e ubicazione, non interferiscono significativamente nel medesimo bacino di utenza, rendendo infondata la pretesa di un impatto economico negativo. Il Collegio ha confermato che non era stata fornita prova concreta di un pregiudizio patrimoniale attuale e diretto, ritenendo l’azione giudiziaria proposta come cautelativa e priva dei requisiti di attualità e concretezza necessari per l’interesse ad agire, in conformità con il principio giurisprudenziale secondo cui è necessario che il pregiudizio derivante da un provvedimento contestato sia effettivo e significativo.

Pubblicato il 17/09/2024

1. 07627/2024REG.PROV.COLL.
2. 01652/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1652 del 2021, proposto da  – OMISSIS -,  – OMISSIS -, rappresentati e difesi dagli avvocati Lorella Fumarola, Luigi Vernile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Viareggio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Lidia Iascone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Centro  – OMISSIS –  – OMISSIS -, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n.  – OMISSIS -.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Viareggio e del Centro  – OMISSIS –  – OMISSIS -;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2024 il Cons. Luca Monteferrante e uditi per le parti gli avvocati presenti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il sig.  – OMISSIS -, all’esito di asta pubblica svoltasi il 19 giugno 2018, si è aggiudicato la gara per la vendita della ex piscina comunale “Mussi Lombardi Femiano”, sita nel Comune di Viareggio, in via Luigi Salvatori, nell’UTOE 6, quartiere Darsena, divenendone proprietario.

Riferiva che, ottenute le necessarie autorizzazioni di legge, avrebbe realizzato interventi di ristrutturazione, necessari alla riapertura della piscina, da affidare in gestione alla  – OMISSIS -, con la quale era già stato stipulato un contratto di locazione.

Tuttavia, per diversi anni dalla aggiudicazione nessun intervento è stato realizzato né sono state presentate le istanze necessarie al rilascio dei titoli.

Con ricorso al T.a.r. per la Toscana gli odierni appellanti, rispettivamente nella qualità di proprietario e di gestore della ex Piscina comunale, impugnavano:

– il permesso di costruire n. 186 del 21 giugno 2019, rilasciato dal Comune di Viareggio alla Società Centro  – OMISSIS –  – OMISSIS – per il “Progetto in deroga al PRGC ai sensi dell’art. 97, c. 2 LRT n. 65/2014 con riorganizzazione funzionale degli edifici esistenti, ampliamento e realizzazione di una piscina scoperta presso il centro Sportivo  – OMISSIS – in attuazione della Delibera di C.C. n. 36 del 08.08.2018”;

– la deliberazione di Consiglio comunale n. 36/2018, avente ad oggetto “progetto di ristrutturazione ed ammodernamento centro polisportivo  – OMISSIS – in deroga Piano Operativo/PRGC – ex art. 97 comma 2 LRT 65/2014”.

Nello specifico, gli appellanti deducevano di avere appreso, dall’esame della documentazione progettuale, che, diversamente dalle indicazioni contenute nel permesso di costruire e nei relativi allegati, come nel progetto in deroga approvato dal Consiglio comunale, la ristrutturazione con ammodernamento del Centro sportivo  – OMISSIS – era finalizzata anche alla realizzazione di una piscina “coperta” che avrebbe comportato uno sviamento di clientela, venendosi a configurare lo svolgimento di una attività economica nel medesimo settore di operatività, gestendo anche loro una piscina coperta.

In particolare il progetto prevedeva, oltre alla realizzazione di una piscina scoperta, la possibilità di coprirla nei mesi invernali, con una struttura pressostatica, realizzando di fatto una piscina coperta.

Con sentenza n.  – OMISSIS – del 2020 il T.a.r. per la Toscana, accogliendo una specifica eccezione del Comune e della controinteressata, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione dei ricorrenti e per carenza di interesse al ricorso.

Avverso tale sentenza hanno interposto appello  – OMISSIS – e  – OMISSIS -, per chiederne la integrale riforma in quanto errata in diritto.

Con il medesimo atto hanno riproposto i motivi di ricorso non esaminati dal T.a.r., ai sensi dell’articolo 101, comma 2, c.p.a. chiedendone l’accoglimento.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Viareggio e il Centro  – OMISSIS –  – OMISSIS – per resistere al gravame, concludendo per la sua infondatezza nel merito ed argomentando anche in ordine alla infondatezza dei motivi di primo grado riproposti in appello.

Alla udienza pubblica del 14 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione, previo deposito di memorie conclusive e di replica con le quali le parti hanno nuovamente illustrato le rispettive tesi difensive.

L’appello è infondato e deve essere respinto.

Preliminarmente va dichiarata la inammissibilità, ai sensi dell’art. 104 c.p.a., della produzione documentale dell’appellante effettuata nel presente giudizio.

Nel merito giova rammentare che sul punto della legittimazione ad agire e dell’interesse a ricorrere il T.a.r. ha osservato che:

– non sarebbe configurabile un rapporto di vicinitas tra la piscina di proprietà del sig.  – OMISSIS – e la piscina compresa nel centro polisportivo  – OMISSIS -. I due impianti, infatti, si trovano in due quartieri distinti della città di Viareggio, non confinanti, né immediatamente contigui e posti a distanza di circa 6 km l’uno dall’altro. Mancherebbe pertanto il presupposto necessario a fondare tanto la legittimazione quanto l’interesse a ricorrere;

– oltre alla vicinitas difetterebbe anche il presupposto della interferenza con il “medesimo bacino di utenza” non essendo configurabile una concreta sovrapposizione delle aree di operatività commerciale dell’impianto natatorio del sig.  – OMISSIS – con quello della piscina del centro polisportivo  – OMISSIS -. Difatti, le due strutture, tenuto conto della rispettiva collocazione, delle dimensioni della città di Viareggio e del numero complessivo di abitanti, non si troverebbero in competizione diretta.

Inoltre, le stesse non possono ritenersi idonee a servire il medesimo bacino di utenza nemmeno per il tipo di attività svolta, atteso che il sig.  – OMISSIS – è proprietario di una piscina coperta, mentre il permesso di costruire impugnato ha ad oggetto una piscina all’aperto, collocata nell’ambito di un ben più ampio centro polisportivo, per la quale potrà – solo eventualmente – essere prevista in futuro una copertura durante i mesi invernali.

Gli appellanti censurano le predette statuizioni deducendo due motivi di appello:

1. Error in iudicando – Errata valutazione dei presupposti in fatto per la declaratoria della inammissibilità del ricorso.

Il T.a.r., nel verificare la sussistenza del requisito della vicinitas, non avrebbe tenuto nel debito conto le peculiari caratteristiche dell’attività svolta in una piscina, utilizzando gli stessi parametri di distanza “fisica” applicati alle attività commerciali “ordinarie” laddove invece le piscine hanno un bacino di utenza peculiare, spesso costituito da minori accompagnati, molto più ristretto numericamente ma geograficamente molto esteso, considerato che per recarsi in piscina, di regola, si utilizzano automobili o altro mezzo di locomozione a motore, in grado di coprire anche distanze considerevoli, con conseguente maggiore estensione del citato bacino di riferimento.

Nel caso di specie poi la piscina del controinteressato estende il proprio “bacino di utenza” fino all’area della piscina “Mussi Lombardi Femiano”, di proprietà del ricorrente, essendo servita da una viabilità veloce e pertanto facilmente raggiungibile anche dalle porzioni estreme del territorio comunale e dai comuni limitrofi sicchè sarebbe errato valutare il requisito della vicinitas facendo leva sulle nozioni di quartieri finitimi o adiacenti o contigui; pertanto una distanza di appena 6 km., quale quella indicata dal T.a.r., rappresenterebbe, di fatto, una concreta ed effettiva prossimità, a maggior ragione considerando che, diversamente da quanto affermato in primo grado, le due strutture natatorie delle quali si nega la “vicinitas” non sarebbero poste a 6 km., bensì a poco più di 3 km., per un tempo di percorrenza di appena 10 minuti circa.

2. Error in iudicando – errata valutazione dei presupposti in fatto per la declaratoria della inammissibilità del ricorso.

Errate sarebbero anche le motivazioni del T.a.r. in punto di interesse al ricorso, laddove ha escluso la sussistenza di una interferenza in termini di concreta sovrapposizione delle aree di operatività commerciale dei due impianti, tale da potere determinare un’apprezzabile calo del volume d’affari, in quanto, tenuto conto “della rispettiva collocazione, delle dimensioni della città di Viareggio e del numero complessivo di abitanti”, le strutture non si troverebbero “in competizione diretta” e ciò anche in ragione delle diverse caratteristiche dei due impianti, l’uno al chiuso e l’altro all’aperto “collocato nell’ambito di un ben più ampio centro polisportivo, per il quale potrà – solo eventualmente – essere prevista in futuro una copertura durante i mesi invernali”.

Deduce che la possibilità di essere “servito” da vie di veloce comunicazione renderebbe il Centro  – OMISSIS – capace di attrarre clienti anche dalle zone più estreme del territorio del comune di Viareggio così come dai comuni limitrofi, con conseguente coinvolgimento certo dell’area – e dell’utenza – sinora servita dalla piscina dei ricorrenti.

Ai predetti due motivi di appello hanno replicato il Comune di Viareggio e la società controinteressata con argomenti di segno opposto, in linea con le argomentazioni svolte dal T.a.r., ulteriormente sviluppate e corroborate con deduzioni in fatto ed in diritto come da memorie difensive in atti.

Tanto premesso, reputa il Collegio che i due motivi di appello con cui gli appellanti censurano la statuizione del T.a.r. di inammissibilità del ricorso sono infondati.

L’appellante infatti non ha fornito la prova, neanche a livello indiziario, circa la sussistenza, quanto meno in termini di verosimiglianza, di uno stabile collegamento tra l’attività svolta dal Centro  – OMISSIS –  – OMISSIS – e l’area geografica di influenza della ex piscina comunale, sia in termini fisici di vicinitas, sia in termini funzionali di bacino di utenza in cui i due soggetti imprenditoriali verrebbero ad agire e ad interferire tra loro all’interno del più ampio bacino di utenza cittadino.

A confutazione della tesi prospetta dagli appellanti il Collegio osserva infatti che:

– vengono in rilievo due impianti sportivi con caratteristiche diverse che diversificano la potenziale utenza di riferimento: uno, solo natatorio e coperto, storicamente vocato (in quanto progettato come piscina comunale) ad accogliere l’utenza scolastica e di dimensioni idonee ad ospitare le attività di tipo agonistico; l’altro è un centro polisportivo al cui interno è situata una piscina scoperta (con possibilità di copertura nel periodo invernale) che quindi caratterizza una offerta di attività sportive articolata, idonea ad intercettare fasce di popolazione di età variegata, non limitata a giovanissimi ed adolescenti, come sostiene invece l’appellante;

– inoltre tali impianti, a distanza di circa 4 Km., sono posti ai confini opposti della città (una nel quadrante nord l’altra in quello sud), quindi con un bacino di utenza geograficamente diverso (a prescindere dalla distanza spaziale), anche tenuto conto del numero non irrilevante di abitanti residenti nella città di Viareggio (circa 65.000) che rende inverosimile una polarizzazione di tutta l’utenza su uno solo dei due impianti e la stessa configurabilità di interferenze tra i due bacini di utenza, di una qualche rilevanza economica, tenuto conto, come si è visto, delle diverse caratteristiche dei due impianti (l’uno stabilmente coperto, l’altro stabilmente aperto, con possibilità di copertura invernale, ma sostanzialmente vocato ad una migliore valorizzazione in periodo primaverile ed estivo, anche quale luogo di aggregazione e spazio ricreativo).

Inoltre – anche a prescindere dal difetto di prova sulla effettiva esistenza di possibili interferenze tra le due attività economiche in termini tali da prospettare una perdita di fatturato, quanto meno in termini di astratta probabilità – dell’asserito pregiudizio economico gli appellanti non hanno fornito, in generale, alcuna prova in termini di danno patrimoniale concreto ed attuale, come richiesto dalla giurisprudenza in punto di interesse ad agire – a fortiori dopo i chiarimenti della Adunanza Plenaria (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 9 dicembre 2021, n. 22) sulla autonomia dell’interesse a ricorrere rispetto al requisito della legittimazione – paventando un danno economico meramente ipotetico e futuro, relativo ad una attività imprenditoriale mai iniziata a distanza di svariati anni dal provvedimento di aggiudicazione dell’asta pubblica.

Si tratta, in definitiva, di un’azione giudiziaria in prevenzione, di natura cautelativa, come tale incompatibile con i requisiti dell’interesse ad agire che, per costante e risalente insegnamento, deve presentare i caratteri della attualità, della immediatezza e della concretezza.

Peraltro, di recente, la sezione (Cons. Stato, sez. IV, 29 dicembre 2023, n. 11367) ha fornito una interpretazione ancora più rigorosa della c.d. vicinitas commerciale, precisando che affinché un imprenditore sia legittimato a impugnare l’autorizzazione commerciale, ovvero un titolo abilitativo ampiamente inteso, rilasciato ad altro imprenditore in concorrenza, occorre che:

1) sussista la vicinitas commerciale, basata sul fatto che entrambi gli insediamenti attingono al medesimo bacino di utenza, la cui individuazione implica l’utilizzo di criteri specialistici e metodi di calcolo non surrogabili attraverso la comune esperienza o la scienza privata del giudice;

2) sia invocata la lesione di interessi concernenti la necessità di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali per evitare che l’interesse oppositivo del terzo che agisce in giudizio si risolva in un interesse anticoncorrenziale, di natura emulativa, dovendo piuttosto qualificarsi come interesse commerciale al corretto dispiegamento della dinamica concorrenziale;

3) sia fornita in modo rigoroso la prova di un pregiudizio significativo derivante dal contestato insediamento della nuova impresa.

Come si è visto, nessuna delle predette condizioni ricorre nel caso di specie.

I motivi di appello non prospettano, dunque, elementi in fatto o in diritto idonei a superare le criticità evidenziate dal T.a.r. e devono, pertanto, essere respinti.

Poiché la sentenza in rito del T.a.r. va confermata, può farsi luogo all’assorbimento dei motivi di ricorso riproposti nel presente grado.

Alla luce delle motivazioni esposte l’appello deve, in conclusione, essere respinto, con conferma integrale della sentenza appellata.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna  – OMISSIS – e  – OMISSIS -, in solido tra loro, alla rifusione, in favore del Comune di Viareggio e del Centro  – OMISSIS –  – OMISSIS -, delle spese del grado che si liquidano, in favore di ciascuno, in euro 5.000,00 (per un totale di euro 10.000,00), oltre IVA, CAP e spese generali come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Luca Lamberti, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore

Rosario Carrano, Consigliere

Eugenio Tagliasacchi, Consigliere

IL SEGRETARIO