Con sentenza n. 1326/2024 del 18 settembre 2024, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria ha rigettato il ricorso proposto avverso l’operato della Commissione di gara relativamente alle disposizioni normative in materia di avvalimento. In particolare, il TAR ha rilevato che l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 richiede una dichiarazione esplicita dell’ausiliaria circa il possesso dei requisiti necessari per l’avvalimento, distinta dal contratto di avvalimento stesso. Questa dichiarazione, che ha natura di atto unilaterale e deve essere diretta alla stazione appaltante, è essenziale per garantire l’assunzione diretta da parte dell’ausiliaria degli obblighi relativi ai requisiti messi a disposizione. Contrariamente all’interpretazione meno rigorosa che ammetterebbe l’incorporazione della dichiarazione all’interno del contratto di avvalimento, il TAR ha seguito un indirizzo giurisprudenziale consolidato che sottolinea l’autonomia e l’importanza della dichiarazione separata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188; TAR Roma, sez. III, 4 gennaio 2022, n. 53).

Pubblicato il 18/09/2024

1. 01326/2024 REG.PROV.COLL.
2. 01035/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1035 del 2022, proposto da
– OMISSIS -, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura – OMISSIS -, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Scarpelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Paola, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Salvatore Daniele Maddalena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

– OMISSIS -, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sabrina Mannarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determinazione n. – OMISSIS – del 13 giugno 2022 del Comune di Paola, di assegnazione del – OMISSIS – della Tavola n. T3 della Variante al PCS all’operatore economico “– OMISSIS –”;

– dei verbali di gara n. 1, n. 2 e n. 3 del 19 maggio 2022, della procedura di gara per il rilascio della concessione di aree demaniali marittime per finalità “ALAGGIO E RICOVERO IMBARCAZIONI”, – OMISSIS – della tavola n. T.3 della Variante al PCS;

– ove occorra, della nota prot. n. 11049 del 13 giugno 2022 e della nota prot. n. 11899 del 23 giugno 2022 del Comune di Paola;

– ove occorra, del bando di gara e dei relativi allegati protocollo n. 8248 del 28 aprile 2022;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso al succitato provvedimento, ancorché non conosciuto dalla società odierna ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Paola e di – OMISSIS -, con la relativa documentazione;

Viste l’ordinanza cautelare di questo TAR n. 418 del 9 settembre 2022, che ha rigettato la domanda cautelare, e l’ordinanza n. 915 del 12 ottobre 2022 del Consiglio di Stato, che ha confermato il rigetto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2024 il dott. Vittorio Carchedi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – OMISSIS – ha partecipato alla procedura di gara aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. del 18 aprile 2016 n. 50, per il rilascio della concessione di aree demaniali marittime per finalità “ALAGGIO E RICOVERO IMBARCAZIONI”, – OMISSIS – della tavola n. T.3 della Variante al PCS, indetta dal Comune di Paola, mediante pubblicazione del bando di gara, in data 28 aprile 2022, sull’Albo Pretorio on-line.

Alla gara ha partecipato, oltre alla ricorrente, la – OMISSIS -.

2. Dopo l’apertura delle buste, la Commissione di gara ha escluso dalla fase successiva della procedura la ricorrente, in quanto non ha prodotto “la dichiarazione dell’ausiliaria circa il possesso dei requisiti oggetto di avvalimento; tale documento risulta essenziale, come esplicitato dall’art. 89 del D. Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii” (verbale n. 2 del 19 maggio 2022).
3. Successivamente, la Commissione ha proposto al RUP di aggiudicare il – OMISSIS – della tavola n. T3 della Variante al PCS, all’operatore economico – OMISSIS -.
4. In data 26 maggio 2022, la società ricorrente ha formulato istanza di accesso agli atti amministrativi della procedura aperta; l’istanza è stata riscontrata, in data 13 giugno 2022, mediante l’esibizione dei verbali di gara n. 1, n. 2 e n. 3 (relativi al lotto 32) del 19 maggio 2022.
5. Quindi, con il ricorso specificato in epigrafe, la – OMISSIS – ha impugnato avanti a questo TAR:

– la determinazione n. – OMISSIS – del 13 giugno 2022, con la quale il Comune di Paola ha assegnato l’area demaniale, identificata dal – OMISSIS – della Tavola n. T3 della Variante al PSC, all’operatore economico – OMISSIS -, per la durata di anni 8;

– i verbali n. 1, n. 2 e n. 3 del 19 maggio 2022, nella parte in cui viene dato atto dell’esclusione della società, in quanto, avendo questa dichiarato di avvalersi dei requisiti economico-finanziari e tecnici di altra società, è risultata mancante la dichiarazione dell’ausiliaria circa il possesso dei requisiti oggetto di avvalimento;

– e, infine, il bando di gara e i relativi allegati e ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.

6. In particolare, la ricorrente ha dedotto:

– con il primo motivo di ricorso (“ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, CARENZA DI ISTRUTTORIA, ERRONEITÀ DEI PRESUPPOSTI, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITÀ, CONTRADDITTORIETÀ. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 89 D. LGS. N. 50 DEL 2016. VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS PROTOCOLLO N. 8248 DEL 28/4/2022”), di essere stata illegittimamente esclusa dalla procedura, per non aver prodotto una autonoma dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016; in proposito, sostiene che, in realtà, la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria, ai fini dell’avvalimento, fosse evincibile dal testo del contratto di avvalimento;

– con il secondo motivo (“VIOLAZIONE DELL’ART. 76 DEL D. LGS. N.50 DEL 2016 E DELL’ART. 1 DELLA LEGGE 241/90. VIOLAZIONE ART. 3 DELLA LEX SPECIALIS PROTOCOLLO N. 8248 DEL 28/4/2022. ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, CARENZA DI ISTRUTTORIA, ERRONEITÀ DEI PRESUPPOSTI, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITÀ, CONTRADDITTORIETÀ”), che la stazione appaltante non avrebbe pubblicato sul profilo del committente tutti gli atti ed i provvedimenti relativi alla gara, non avrebbe comunicato la data della seduta di apertura dei plichi contenenti le offerte e non avrebbe informato tempestivamente la ricorrente dei motivi della sua esclusione dalla gara;

– con il terzo motivo (“VIOLAZIONE DELL’ART. 32, CO. 7, D.LGS. N. 50 DEL 2016 E ART. 75 DEL D.P.R. 554/99. VIOLAZIONE DELL’ART. 83, CO. 4, DEL D.LGS. N. 50 DEL 2016. VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS, ALL’ART. 4 CO. 4, LETT. B). ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, CARENZA DI ISTRUTTORIA, ERRONEITÀ DEI RESUPPOSTI, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITÀ, CONTRADDITTORIETÀ”), che la stazione appaltante non avrebbe effettuato i dovuti controlli, omettendo di verificare ed accertare la sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi in capo alla società aggiudicataria.

7. Si è costituito il Comune di Paola, per resistere al ricorso, di cui ha eccepito l’infondatezza, evidenziando che la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e non sovrapponibile, entrambi necessari al perfezionamento dell’istituto dell’avvalimento, e che gli atti di gara sono stati tutti tempestivamente ed adeguatamente pubblicati; ha, inoltre, eccepito

la carenza di interesse, rispetto al terzo motivo di ricorso, dal momento che la ricorrente è stata legittimamente esclusa, per non aver prodotto la dichiarazione di impegno, e, comunque, la sua infondatezza.

8. Con ordinanza n. 418 del 9 settembre 2022, questo Tribunale ha rigettato la domanda cautelare; la decisione di rigetto, appellata da parte ricorrente, è stata, poi, confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 915 del 12 ottobre 2022.
9. In data 17 ottobre 2022, si è costituita anche la controinteressata, – OMISSIS -, che ha eccepito, in via preliminare, l’irricevibilità del ricorso, contestando nel merito le censure con lo stesso dedotte.
10. All’udienza pubblica del 10 luglio 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.
11. Può prescindersi dall’esame dall’eccezione di irricevibilità sollevata dalla controinteressata, essendo il ricorso infondato, con riferimento ai primi due motivi, e improcedibile, con riferimento alle censure contenute nel terzo motivo, per le ragioni che di seguito si espongono.
12. Con il primo motivo, la società ricorrente sostiene l’illegittimità dell’esclusione (per non aver prodotto una autonoma dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), in quanto l’impegno dell’ausiliaria era chiaramente desumibile dal contenuto del contratto di avvalimento.

Il motivo è infondato.

Con riferimento alla dichiarazione d’impegno dovuta dall’ausiliaria, l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che “[l]’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

Tale dichiarazione, secondo il tenore della disposizione (cui la lex specialis è allineata), costituisce un atto distinto rispetto al contratto di avvalimento.

A tal proposito, secondo un primo indirizzo giurisprudenziale, più rigoroso, “nell’istituto dell’avvalimento occorre tenere distinto il contratto di avvalimento, con cui l’ausiliario si impegna nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, dalla dichiarazione, con cui in conformità al comma 1 dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016, il medesimo ausiliario attesta il possesso dei requisiti oggetto di avvalimento, obbligandosi verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Lungi dal costituire un mero formalismo tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del solo concorrente” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2019, n.7188; nonché TAR Roma, sez. III, 4 gennaio 2022, n. 53, secondo cui “[l]a dichiarazione dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della Stazione appaltante; mentre, il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione e il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e non sovrapponibile, entrambi necessari al perfezionamento dell’istituto dell’avvalimento”).

Tuttavia, secondo altro approccio interpretativo – richiamato anche parte ricorrente a sostegno della dedotta sufficienza del contratto di avvalimento versato in atti ai fini del “prestito” dei requisiti di qualificazione – la dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, può ben essere incorporata anche nel contratto di avvalimento (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1 luglio 2022, n. 5497), atteso che la mancanza del requisito formale della separatezza delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento non ne compromette la validità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449), restando irrilevante il formale supporto redazionale che ne racchiude la fonte.

Orbene, nel caso di specie, anche a voler accogliere la lettura meno “restrittiva” della citata disposizione, le censure mosse dalla ricorrente risultano comunque infondate.

Non è infatti individuabile, nel contratto di avvalimento prodotto dalla ricorrente, unitamente al riconoscimento di una responsabilità solidale dell’ausiliaria e dell’impresa concorrente nei confronti della Stazione Appaltante, una diretta assunzione di responsabilità dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, ai sensi del comma 1 del citato art. 89, che “con specifica pattuizione (distinta, appunto, da quella inerente alla responsabilità in solido “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”) […]vale a esprimere l’autonoma assunzione da parte dell’ausiliaria verso l’amministrazione degli obblighi dell’avvalimento” (cfr. citato Consiglio di Stato, sez. V, 1 luglio 2022, n. 5497), tanto più che la solidarietà costituisce effetto ex se tipico dell’avvalimento, ai sensi del comma 5 dell’art. 89 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576).

La necessità di un impegno diretto, espressamente assunto dall’ausiliaria nei confronti della Stazione Appaltante, discende, invero, dalla stessa natura giuridica della dichiarazione ex art. 89, comma 1, cit., quale “promessa unilaterale resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante con l’impegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dell’esecuzione del contratto di appalto)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 dicembre 2022, n. 48, che ricostruisce il contratto di avvalimento, non come “semplice contratto a favore di terzi”, bensì come negozio plurimo che contiene, assieme a una convenzione bilaterale fra l’ausiliaria e l’avvalente, una dichiarazione d’impegno unilaterale dell’ausiliaria verso la Stazione Appaltante).

Se, dunque, può ammettersi (seguendo la lettura dell’art. 89, comma 1, proposta da una parte della giurisprudenza) che “non compromette […] la validità dell’avvalimento la mancanza del requisito formale della separatezza delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento”, nondimeno, non può prescindersi, “trattandosi di dichiarazioni negoziali unilaterali”, dalla necessità “ai fini dell’avvalimento, che esse siano rivolte alla stazione appaltante e che pervengano nella sfera di conoscibilità della medesima destinataria (arg. ex art. 1334 cod. civ.)” (cfr. cit. Consiglio di Stato, sez. V, 9 febbraio 2023 n. 1449).

Conseguentemente, nel caso di specie, è stata legittima l’esclusione dalla gara della società ricorrente, poiché, in assenza della formalizzazione, ancorché all’interno del contratto di avvalimento, di una dichiarazione dell’ausiliaria, rivolta alla Stazione Appaltante, con la quale la stessa “si obbliga […] verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, va disposta l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente, non essendo possibile “colmare con il soccorso istruttorio la totale mancanza della dichiarazione d’impegno da parte dell’ausiliaria in seno all’avvalimento” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 13 dicembre 2021, n. 8316).

13. È infondato anche il secondo motivo, secondo il quale l’amministrazione non avrebbe pubblicato gli atti e i provvedimenti di gara e, in particolare, non avrebbe comunicato la data della seduta di apertura dei plichi contenenti le offerte e non avrebbe informato la ricorrente dei motivi dell’esclusione.

Infatti, le censure sono state smentite dalla documentazione prodotta dall’amministrazione resistente, che, peraltro, non è stata contestata da parte ricorrente.

In particolare:

– risulta la pubblicazione sull’albo pretorio on-line del Comune della determina n. 263 del 19 maggio 2022, con cui è stata nominata la commissione di gara e dato atto che “la prima seduta di gara si [sarebbe tenuta] presso l’ufficio tecnico comunale alle ore 12.00 [del medesimo giorno] in seduta pubblica”; ad ogni modo, la giurisprudenza ha chiarito che nelle procedure gestite in forma telematica, come nel caso di specie, “il principio di pubblicità delle operazioni di gara subisce un decisivo ridimensionamento, giacché l’interesse sostanziale tutelato dal principio – quello all’integrità e immodificabilità delle offerte – è già adeguatamente presidiato dalle caratteristiche oggettive della gara (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388). Proprio in ragione di ciò, l’art. 58 del d.lgs. 50 del 2016, nel disciplinare le procedure gestite in questa forma, non ha codificato alcuna fase pubblica (Tar Veneto, sez. III, 13 marzo 2018, n. 307)”; conseguentemente “ritenere invalida l’aggiudicazione di una gara telematica per violazione di un’irragionevole auto-vincolo all’apertura pubblica delle buste, solo in ragione del principio di doveroso rispetto della lex specialis di gara e in assenza di una qualsiasi prospettazione di possibili irregolarità o alterazioni, significherebbe riconoscere la prevalenza delle forme sugli interessi sostanziali, in radicale difformità con i canoni del diritto amministrativo contemporaneo” (cfr. Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 13 settembre 2021, n. 266);

– la comunicazione di esclusione è stata effettivamente pubblicata sulla piattaforma e-procurement della Stazione Appaltante, alle ore 17:42 del 19 maggio 2022 (cfr. (verbale n. 2 del 19 maggio 2022 e report della procedura versato in atti n. 172).

14. Il rigetto dei primi due motivi di ricorso e, quindi, la legittimità dell’esclusione della la – OMISSIS -, determina, come eccepito dal Comune di Paola, l’improcedibilità del terzo motivo, in quanto, anche in caso di suo accoglimento, la ricorrente non potrebbe ricavare alcuna utilità, ossia l’aggiudicazione della gara.
15. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso non può essere accolto, essendo infondati i primi due motivi e improcedibile il terzo, mentre le spese di lite possono essere compensate, tenuto conto che, dopo la fase cautelare, non risultano ulteriori scritti difensivi delle parti; si conferma, inoltre, il rigetto dell’istanza di ammissione a gratuito patrocinio della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Conferma il rigetto dell’istanza di ammissione a gratuito patrocinio della controinteressata – OMISSIS -.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente

Vittorio Carchedi, Referendario, Estensore

Giampaolo De Piazzi, Referendario

IL SEGRETARIO