Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7456/2024, relativamente alla concessione temporanea di un parcheggio pubblico, ha ritenuto che la scelta dell’amministrazione, pur in presenza di un’unica offerta, fosse conforme all’art. 95, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, che consente di non procedere all’aggiudicazione se l’offerta non risulta conveniente o idonea rispetto all’oggetto del contratto. La valutazione della convenienza, che spetta alla stazione appaltante, non si basa solo sulla presenza di un unico concorrente, ma tiene conto dell’interesse pubblico e degli obiettivi prefissati. In questo caso, l’offerta è stata giudicata carente sotto il profilo tecnico ed economico, non prevedendo interventi migliorativi sostanziali. Il Consiglio ha ribadito che l’esercizio della discrezionalità amministrativa in tali ambiti è sindacabile solo sotto il profilo della ragionevolezza e dell’adeguatezza motivazionale, elementi ritenuti soddisfatti nel caso di specie.

Pubblicato il 06/09/2024

1. 07456/2024REG.PROV.COLL.
2. 01441/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1441 del 2024, proposto da
– OMISSIS – , in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9406643F5B, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Giustiniani, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D’Ottavi, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. II, n. – OMISSIS –  del 2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2024 il Cons. Stefano Fantini; preso atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione da parte degli avvocati Giustiniani e D’Ottavi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-La – OMISSIS – , operante nel settore della realizzazione e gestione di supermercati (gestendo in particolare il supermercato – OMISSIS –  sito in Roma, alla – OMISSIS – , di fronte al parcheggio oggetto del contendere) ha interposto appello nei confronti della sentenza 17 novembre 2023, n. – OMISSIS –  del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II, che ha respinto il suo ricorso avverso la determinazione dirigenziale in data 29 marzo 2023 con cui Roma Capitale non le ha aggiudicato “la procedura negoziata senza bando […] per l’affidamento della concessione temporanea di anni 2 (due) del parcheggio pubblico multipiano con rampe d’accesso da – OMISSIS – , ad uso pubblico gratuito, sito tra – OMISSIS –  e – OMISSIS –  di proprietà di Roma Capitale, tramite la piattaforma telematica”.

Il provvedimento di non aggiudicazione è motivato nella considerazione che l’offerta dell’appellante, peraltro unica pervenuta, non era conveniente; in particolare contemplava un incremento di soli cento euro rispetto al canone di cinquemila euro annui a base di gara (mantenendo inalterato il numero dei posti auto a disposizione) e, con riguardo alla componente tecnica, solamente un’implementazione del sistema di sorveglianza : in ragione di ciò ha conseguito un punteggio complessivo di 6,33 punti su 100.

Con il ricorso in primo grado la – OMISSIS –  ha impugnato il provvedimento di non aggiudicazione deducendone la irragionevolezza e il difetto di motivazione, oltre che l’illegittimità per violazione dell’art. 95, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché del par. 19.4 della lettera di invito, nella prospettiva che la stazione appaltante non avrebbe considerato che l’appellante è l’unico operatore economico effettivamente interessato alla concessione e l’unico ad avere preso parte alla manifestazione di interesse (che ha preceduto l’indizione della gara) e che il parcheggio è ad uso pubblico gratuito, non generando quindi entrate per le casse dell’amministrazione; ha inoltre chiesto la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno nella misura di euro 187.957,02.

2. – La sentenza appellata ha respinto il ricorso ritenendo che la decisione di non aggiudicazione «non esorbita dai confini dell’ampia discrezionalità amministrativa spettante alla stazione appaltante, essendo consentito che la p.a. non aggiudichi la gara, in presenza di una sola offerta reputata non conveniente e di una clausola della lex specialis che autorizza siffatta determinazione».

3.- Con il ricorso in appello la società – OMISSIS –  ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata, reiterando, alla stregua di motivi di critica della medesima, le censure di primo grado, anche in ragione della lamentata omessa pronuncia sul secondo e sul terzo motivo, osservando come la propria offerta possedesse i requisiti, prescritti dalla lex specialis, della convenienza, congruità, sostenibilità e idoneità.

4. – Si è costituita in resistenza Roma Capitale eccependo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso in appello.
5. – All’udienza pubblica dell’11 aprile 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo di appello torna a contestare la irragionevolezza e carenza di motivazione del provvedimento di non aggiudicazione, asseritamente adottato in violazione dell’art. 95, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, oltre che dell’art. 19.4 della lettera di invito e critica la sentenza per non avere considerato che la società – OMISSIS –  è l’unica che può essere interessata al parcheggio (multipiano ad uso pubblico gratuito) messo a gara; l’offerta è quella congrua per un operatore consapevole di essere l’unico soggetto interessato alla concessione. Lamenta come il provvedimento di non aggiudicazione non sia coerente con la prescrizione del par. 19.4 della lettera di invito che ammette l’ipotesi della non aggiudicazione solo in caso di offerta priva dei requisiti della convenienza, congruità, sostenibilità ed idoneità in relazione all’oggetto del contratto. Tali requisiti, per l’appellante, sarebbero configurabili nel caso di specie : in particolare, l’offerta sarebbe conveniente rispetto alla precedente gestione del parcheggio che non attribuiva alcuna utilitas all’amministrazione, congrua in quanto espressa in assenza di offerte concorrenti, sostenibile perché all’interno dei canoni fissati dall’amministrazione, idonea rispetto alla richiesta dell’amministrazione.

Il motivo è infondato.

La determinazione dirigenziale in data 28 marzo 2023 di non aggiudicazione della procedura negoziata senza bando, in coerenza con la proposta del Rup, è motivata nella considerazione che l’offerta non sia conveniente per l’amministrazione «in relazione all’oggetto del contratto, in quanto non vi sono (a parte la videosorveglianza) servizi aggiuntivi rispetto alla manutenzione base ordinaria e straordinaria del parcheggio (offerta tecnica) e inoltre, con riferimento all’offerta economica, non vi sono rilevanti discostamenti nella proposta da parte dell’operatore economico».

Il provvedimento, seppure sitenticamente, è comunque adeguatamente motivato avendo l’amministrazione ritenuto l’offerta “non conveniente” sia nella componente tecnica che in quella economica; si tratta dunque di una determinazione coerente con la disposizione dell’art. 95, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, alla cui stregua «le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito».

Né può dirsi che non siano stati apprezzati gli ulteriori requisiti declinati dal par. 19.4 della lettera di invito, in quanto, anche a condividere la chiave di lettura proposta dall’appellante, è indubbio che conduca alla non aggiudicazione anche soltanto la mancanza di uno dei requisiti dell’offerta.

Con specifico riguardo alla “convenienza” dell’offerta, deve ritenersi che la stessa non possa basarsi su elementi od eventi non contemplati nel programma contrattuale posto a base di gara (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2023, n. 384); non si tratta infatti dell’esercizio di un potere di autotutela, ma di una decisione, connotata da ampi margini di discrezionalità, che compete alla stazione appaltante in relazione alle sue specifiche esigenze, come prefissate nell’oggetto del contratto in gara, avuto riguardo all’interesse pubblico di non aggiudicare la gara.

Essendo espressione di ampia discrezionalità, è consentito al giudice amministrativo solamente un sindacato sulla ragionevolezza del provvedimento di non aggiudicazione e sull’adeguatezza motivazionale (atteso che, altrimenti, detto provvedimento potrebbe diventare arbitrario). In relazione a tali profili, come già detto, il provvedimento non appare viziato, anche perché la valutazione di convenienza spetta all’amministrazione e non può essere condotta sulla base di un giudizio parametrato alla precedente gestione, essendo legittima l’aspirazione della stazione appaltante a conseguire una utilitas valutata in senso non relativo.

Nel caso di specie, il basso punteggio attribuito (pari a 6,33 su 100) è conseguenza del fatto che l’offerta della società – OMISSIS –  ha previsto, sul piano tecnico, solamente l’implementazione di un sistema di videosorvegliana (per il quale ha conseguito punti 5 su 70); con riguardo alla componente economica il punteggio di 1,33 è conseguente all’aumento di euro 100,00 al valore del canone di concessione (essendo rimasto inalterato il numero di posti auto messi a disposizione del gestore).

Al contrario, la legge di gara prevedeva che l’offerente doveva proporre interventi migliorativi su sette criteri “qualitativi e non discrezionali” (tempi di manutenzione, tempi della riparazione edile, frequenza della manutenzione, frequenza della pulizia, frequenza dello sfalcio, installazione della videosorveglianza, servizi aggiuntivi) e su due criteri relativi all’offerta economica (utilizzo posti auto e importo del canone).

Né può assolutizzarsi la tesi secondo cui l’unico soggetto interessato sia la società appellante, potendo l’amministrazione modificare i termini contrattuali od anche ritenere preferibile l’opzione di non dare corso alla concessione, come condivisibilmente evidenziato dal primo giudice.

2. – Il secondo motivo reitera la censura di difetto di motivazione e di illogicità della medesima in ordine alla scelta di non aggiudicare, sulla quale lamenta l’omessa pronuncia da parte della sentenza impugnata.

Il motivo è infondato alla stregua delle considerazioni precedentemente svolte.

Né può ravvisarsi l’omessa pronuncia su tale censura da parte della sentenza, la quale, piuttosto, ha svolto una trattazione unitaria dei motivi (seppure separatamente esposti).

In ogni caso, per costante giurisprudenza, al fine di configurare il vizio di omessa pronuncia non è sufficiente la mancanza di una pronuncia esplicita da parte del giudice, ma è essenziale che manchi totalmente un provvedimento che sia indispensabile per risolvere il caso concreto; detta situazione non si verifica allorché la decisione adottata comporta il rifiuto della pretesa avanzata dalla parte, anche se manca una motivazione specifica in merito. Si presume una implicita reiezione quando la pretesa avanzata nella domanda non esaminata esplicitamente risulta incompatibile con il ragionamento logico-giuridico della decisione (in termini Cons. Stato, VI, 11 giugno 2024, n. 5183; V, 25 marzo 2024, n. 2821).

3. – Le considerazioni da ultimo svolte impongono la reiezione anche del terzo motivo, con cui viene riproposta la censura sul diritto all’aggiudicazione della procedura negoziata e conseguentemente sul diritto al risarcimento del danno commisurato al valore della possibile aggiudicazione (euro 187.957,02).

Anche con riferimento a tale motivo non può postularsi l’omessa pronuncia, essendovi un capo della sentenza (il nono) che respinge la pretesa, la quale risulta comunque incompatibile con la ratio decidendi del provvedimento appellato.

4. – Alla stregua di quanto esposto, il ricorso in appello va respinto, in quanto infondato.

La peculiarità della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.