Nel provvedimento in esame, il TAR Lombardia ha stabilito che è ammissibile il ricorso volto all’accertamento del diritto all’erogazione del trattamento riabilitativo mediante metodo A.B.A. per il disturbo dello spettro autistico, anche in assenza di tempestiva impugnazione del provvedimento di diniego dell’Amministrazione sanitaria. Tale decisione trova fondamento nei principi espressi dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui la controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., poiché riguarda diritti soggettivi, quali il diritto alla salute, strettamente connessi all’adozione di atti e provvedimenti amministrativi e, pertanto, non soggetti ai termini di decadenza.Sul tema, il giudice ha altresì affrontato la questione dell’inclusione del metodo dell’analisi comportamentale applicata (Applied Behaviour Analysis – A.B.A.) nei Livelli Essenziali di Assistenza (LEA), come previsto dall’art. 1, comma 7, d.lgs. n. 502/1992. L’inclusione di tale metodo nei LEA implica che il diniego del trattamento può essere giustificato solo qualora l’Amministrazione sanitaria offra una terapia alternativa che possa contrastare con pari efficacia la disabilità del minore. Sebbene l’inclusione nei LEA del metodo A.B.A. non comporti l’automatico riconoscimento del diritto all’erogazione del trattamento nella misura richiesta in base a quanto indicato dai soggetti erogatori privati, il Giudice ha chiarito che la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione sanitaria si estende alla scelta del trattamento terapeutico più adeguato in funzione delle specifiche condizioni di salute del minore In particolare, la decisione del TAR ha sottolineato che, tra più forme di assistenza che soddisfino le medesime esigenze, deve essere privilegiata quella che garantisca un uso efficiente delle risorse in termini di modalità di organizzazione ed erogazione dell’assistenza, come previsto dall’art. 1, comma 7, d.lgs. n. 502/1992.
Pubblicato il 02/05/2024
N. 00365/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00074/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 74 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in qualità di genitori esercenti la responsabilità genitoriale sul minore -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Giorgia Rulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Agenzia di Tutela della Salute di Bergamo (ATS Bergamo), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaella Bordogna e Marzia D’Agostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Socio Sanitaria Territoriale Bergamo Est (ASST Bergamo Est), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaela Antonietta Maria Schiena e -OMISSIS-Ilario Maria Viani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Donatella Mento in Brescia, via Cipro n. 30;
per l’annullamento
per l’accertamento,
del diritto del minore -OMISSIS- a ricevere dalla A.T.S. Bergamo e dalla A.S.S.T. Bergamo Est, in via diretta o in via indiretta, ovvero sostenendo le spese relative alle ore di terapia ricevute da terzi, il trattamento riabilitativo con metodo A.B.A. nella misura di 25 ore settimanali, per il periodo di almeno 48 mesi, ovvero nella misura maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia;
e per la condanna
della A.T.S. Bergamo e dalla A.S.S.T. Bergamo Est ad erogare l’intervento comportamentale con metodo A.B.A. al minore -OMISSIS- come indicato dalle Linee Guida dell’I.S.S., in misura pari a 25 ore settimanali, in via diretta ovvero in via indiretta, sostenendo le spese relative alle ore di terapie con metodo A.B.A. ricevute da terzi, per un periodo di almeno 48 mesi, ovvero nella misura maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia;
nonché in ogni caso per la condanna
delle Amministrazioni resistenti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inerzia serbata nell’erogare le terapie comportamentali con metodo A.B.A., da quantificarsi in complessivi 18.621,36 € per spese di terapia comportamentale erogata da terzi, salvo successive all’instaurazione del presente giudizio, ovvero nella misura minore o maggiore che sarà ritenuta di giustizia.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia di Tutela della Salute di Bergamo (ATS di Bergamo), dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale Bergamo Est (ASST Bergamo Est) e della Regione Lombardia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2023 il dott. Pietro Buzano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
In data -OMISSIS- il minore -OMISSIS- è stato dimesso dall’Ospedale pediatrico -OMISSIS-con diagnosi di “sospetto disturbo dello spettro autistico” con la seguente prescrizione “si consiglia presa in carico urgente presso le strutture di neuropsichiatria del territorio per riabilitazione globale”.
Il minore è stato preso in carico dalla ASST Bergamo Est in data-OMISSIS-, a seguito di segnalazione avvenuta in data-OMISSIS-.
In particolare, dalla “sintesi della presa in carico del minore” (doc. 6 ricorrente e doc. 5 resistente ASST) dell’ASST Bergamo Est – Unità Operativa di Neuropsichiatria per l’Infanzia-Adolescenza (UONPIA) di -OMISSIS- risulta che:
– a seguito della prima visita del minore è stato diagnosticato “Disturbo dello Spettro Autistico di livello 3”;
– al termine della valutazione il minore è stato inserito in lista d’attesa presso il Servizio per terapia neuropsicomotoria;
– in data -OMISSIS- la Commissione Medica dell’ASL di Bergamo, ai sensi dell’art. 4 l. n. 104/1992, ha riconosciuto il minore “portatore di handicap in situazione di gravità (comma 3 art. 3)” (doc. 23 ricorrente);
– in data -OMISSIS-, in vista dell’inserimento nella scuola dell’infanzia previsto per settembre 2019, è stata certificata una diagnosi funzionale per “Disturbo dello Spettro autistico di livello 3 secondo il DSM-5”, prescrivendo la necessità dell’insegnante di sostegno, al fine di garantire il diritto allo studio secondo quanto previsto dagli artt. 12 e 13 l. n. 104/1992 e dall’art. 2, comma 2 bis l.r. n. 31/80 (doc. 6 resistente ASST);
– dall-OMISSIS- il minore ha iniziato presso il Servizio la terapia neuropsicomotoria individuale a cadenza bisettimanale. Tale intervento, sospeso in presenza dal 21.02.2020 a causa dell’emergenza sanitaria da Covid-10, è proseguito da remoto con intervento indiretto sul minore attraverso training al genitore fino al 25.06.2020. In tale data la terapia neuropsicomotoria è stata ripresa in presenza con frequenza monosettimanale in base alle restrizioni legate all’emergenza sanitaria da Covid-19;
– a novembre 2020 sono stati effettuati incontri di valutazione logopedica;
– da gennaio 2021, nell’ambito della terapia psicomotoria è stata introdotta, insieme alla figura già presente della neuropsicomotricista, la figura professionale della logopedista al fine dell’implementazione del lavoro sulla comunicazione funzionale;
– sempre da gennaio 2021 è stato introdotto nell’ambito del Piano terapeutico individuale (PTI) lo strumento “PECS” volto a favorire e rafforzare l’intenzionalità comunicativa;
– ad aprile 2021 il minore è stato sottoposto a rivalutazione dello sviluppo psicomotrorio con evidenza di “grave ritardo psicomotrorio”;
– nel luglio 2021, a seguito di scelta della famiglia in accordo con l’equipe ABA, lo strumento comunicativo PECS proposto è stato abbandonato e la presenza della logopedista durante la terapia è stata garantita con frequenza quindicinale al fine di mantenere il supporto logopedico:
– la terapia neuropsicomotoria, come prescritto nel PTI, si è conclusa in data 23.12.2021.
L’ASST Bergamo Est rileva nella memoria depositata in data 17.02.2023 che “Anche nel 2022 è proseguita la presa in carico. Si sono svolti incontri con la scuola in data 21.12.2022, 7.4.2022 e 12.5.2022. Da ultimo, è stato fissato un nuovo incontro tra personale dell’ASST e la scuola di -OMISSIS-per il 20.4.2023. Nell’ambito della presa in carico tutt’ora attuale è stata mantenuta la disponibilità a monitoraggi clinici e controlli su richiesta dei genitori. Al momento, tuttavia, i ricorrenti non hanno fatto alcuna richiesta per far rivedere il bambino alla NPI di riferimento. Allo stesso tempo rimane ferma l’attività certificativa (certificati per benefici, relazioni scolastiche ecc.) sempre su richiesta dei genitori” (pag. 6 e 7).
I ricorrenti dichiarano invece che “il minore da dicembre 2021 non ha più nessun piano terapeutico della A.S.S.T., né dalla U.O.N.P.I.A.” (pag. 5 del ricorso).
Dal dicembre 2019, come riferito dai ricorrenti, il minore ha iniziato ad effettuare la terapia con metodo A.B.A. presso il centro -OMISSIS-, per un numero di ore inferiore (6 ore settimanali) rispetto a quelle previsto dal progetto terapeutico predisposto dal predetto centro (pari a 25 ore settimanali), a causa dell’elevato costo della terapia (704 euro a settimana).
Con lettera del 10.12.2021 i ricorrenti, tramite il proprio legale – dopo avere premesso di “essere stati costretti a rivolgersi a dei terapisti privati per ivi far svolgere la terapia comportamentale di tipo A.B.A.” e che “le spese per poter effettuare questa terapia in maniera intensiva sono troppo elevate e la famiglia non è in grado di poterle sostenere” – hanno richiesto all’ASST Bergamo Est di “…provvedere ad erogare la terapia A.B.A. al bambino immediatamente, nella misura di almeno 20 ore a settimana, come da Linee Guida I.S.S., ovvero a voler rimborsare le spese sostenute per detta terapia”.
Con lettera del 22.02.2022, questa volta indirizzata all’A.T.S. di Bergamo, i ricorrenti, tramite il proprio legale, hanno ripresentato la medesima richiesta.
In riscontro a tale richiesta, con nota prot. n. -OMISSIS- l’A.T.S. di Bergamo ha riferito di non essere il soggetto erogatore di prestazioni e di avere inviato all’ASST Bergamo Est competente la segnalazione ricevuta.
Successivamente, con nota prot. n. -OMISSIS- l’ASST Bergamo Est ha comunicato che la richiesta di erogazione della terapia A.B.A. al minore o, in alternativa, il rimborso delle relative spese, non poteva essere accolta sulla scorta delle seguenti considerazioni:
– affinché “gli oneri discendenti da un trattamento riabilitativo possano essere posti a carico del SSR è necessario che il trattamento sia stato indicato come necessario e che sia stato preventivamente autorizzato dal servizio Pubblico di riferimento nel rispetto dei Livelli Minimi di Assistenza fissati dal Legislatore”;
– “…in merito alla validità scientifica delle tecniche del modello ABA, le Linee Guida dell’Istituto Superiore di Sanità emanate nell’ottobre 2011 rilevano come sia “presente un’ampia variabilità a livello individuale negli esiti ottenuti dai programmi intensivi comportamentali ABA” e come sia “quindi necessario che venga effettuata una valutazione clinica caso-specifica per monitorare nel singolo bambino l’efficacia dell’intervento, ossia se e quanto questo produca i risultati attesi”;
– dalle Linee Guida si ricava che lo stato attuale delle conoscenze non consente di affermare che il compito del Servizio Sanitario Regionale di garantire agli utenti interventi efficaci e un’adeguata presa in carico debba essere necessariamente effettuato attraverso l’adozione di un unico e specifico metodo;
– “nel caso di esame la ASST ha assolto ai suoi obblighi assistenziali mettendo a disposizione tecniche e metodologie di intervento riconosciute dai LEA”.
Con ricorso ex art. 700 c.p.c. del 18.04.2022 davanti al Tribunale Ordinario di Bergamo i ricorrenti hanno richiesto, in via cautelare, di “…accertare e dichiarare il diritto dei ricorrenti, quali genitori di -OMISSIS-, a ricevere dalla Agenzia di Tutela della Salute ATS Bergamo il trattamento riabilitativo con metodo A.B.A. in misura pari a 25 ore settimanali, ovvero nella misura maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia e per l’effetto condannare la ATS convenuta al pagamento in via diretta delle spese sostenute relative alle cure ricevute da terzi per un periodo di almeno 48 mesi, ovvero nella misura minore o maggiore che sarà ritenuta di giustizia”.
Con decreto n. -OMISSIS-, il Tribunale Ordinario di Bergamo ha dichiarato, in base ai principi espressi dall’ordinanza delle Sezioni Unite n. 1781/2022, il difetto di giurisdizione sulla domanda volta ad “affermare il diritto del minore a ricevere il trattamento ABA e contestando quindi la decisione della struttura pubblica di non includerlo tra le terapie erogabili a favore del figlio”, e ha respinto la domanda cautelare di condanna al pagamento delle spese sostenute per difetto del requisito del periculum in mora.
I sigg.ri -OMISSIS- in qualità di genitori del minore -OMISSIS-, hanno proposto ricorso, notificato in data 21.01.2023, davanti a questo Tribunale per “l’accertamento, previa adozione delle misure cautelari più idonee, del diritto del minore disabile -OMISSIS- a ricevere dalla A.T.S. Bergamo e dalla A.S.S.T. Bergamo Est, in via diretta o in via indiretta, ovvero sostenendo le spese relative alle ore di terapia ricevute da terzi, il trattamento riabilitativo con metodo A.B.A. nella misura di 25 ore settimanali, per il periodo di almeno 48 mesi, ovvero nella misura maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia; e per la condanna della A.T.S. Bergamo e dalla A.S.S.T. Bergamo Est ad erogare l’intervento comportamentale con metodo ABA al minore -OMISSIS- come indicato dalle Linee Guida dell’I.S.S., in misura pari a 25 ore settimanali, in via diretta ovvero in via indiretta, sostenendo le spese relative alle ore di terapie con metodo ABA ricevute da terzi, per un periodo di almeno 48 mesi, ovvero nella misura maggiore o minore che sarà ritenuto di giustizia; nonché in ogni caso per la condanna delle Amministrazioni resistenti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inerzia serbata nell’erogare le terapie comportamentali con metodo A.B.A. da quantificarsi in complessivi 18.621,36 € per spese di terapia comportamentale erogata da terzi, salvo successive all’instaurazione del presente giudizio, ovvero nella misura minore o maggiore che sarà ritenuta di giustizia”.
Si sono costituite in giudizio l’ATS di Bergamo e l’ASST Bergamo Est.
All’esito dell’udienza camerale del 22.02.2023, con ordinanza n. 164/2023, questa Sezione ha “Ritenuto che, in ragione della complessità e della novità delle questioni di diritto oggetto di controversia, le esigenze dedotte dalla parte ricorrente possano essere meglio soddisfatte attraverso la sollecita fissazione dell’udienza di merito, ex art. 55 comma 10 c.p.a.”.
Si è costituita in giudizio anche la Regione Lombardia.
In vista dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie e repliche.
All’udienza pubblica del 22 novembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione e, successivamente, è stata riconvocata per la camera di consiglio del 17 gennaio 2024.
DIRITTO
In via pregiudiziale, sotto il profilo della sussistenza della giurisdizione, il Collegio ritiene di doversi conformare all’ordinanza n. 1781/2022 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, resa in un’analoga controversia, secondo la quale “La domanda di condanna dell’ASL al riconoscimento del diritto di un disabile ad uno specifico ed individualizzato trattamento terapeutico, sia in modalità diretta che per equivalente monetario, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 104 del 2010, non essendo dubbio che, in presenza di un “pubblico servizio”, debba considerarsi impugnabile, quale “provvedimento negativo”, l’omissione provvedimentale della P.A. sanitaria in relazione alle specifiche richieste azionate giudizialmente”.
Al riguardo, l’ASST Bergamo Est rileva che, mentre la domanda relativa all’accertamento del diritto all’ottenimento di un determinato trattamento riabilitativo o all’erogazione o al rimborso delle spese da sostenere in futuro rientrerebbe, sulla base dei suesposti principi enunciati dalle Sezioni Unite, nella giurisdizione esclusiva del g.a., non potrebbe invece ritenersi inclusa in tale ambito la domanda risarcitoria, la quale, ad avviso dell’Amministrazione resistente, trattandosi della richiesta di condanna a titolo di responsabilità aquiliana, dovrebbe essere devoluta alla giurisdizione ordinaria. Analoga eccezione è stata sollevata dall’ATS di Bergamo.
La tesi non risulta condivisibile.
Ed invero, l’impostazione seguita dalla Corte Costituzionale (sent. n. 204/2004), e successivamente recepita dal codice del processo amministrativo, è nel senso che l’azione risarcitoria non costituisce una materia a sé stante, ma uno strumento di tutela della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio. Di conseguenza, qualora tale situazione giuridica soggettiva rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, la relativa tutela, inclusa quella risarcitoria, deve essere assicurata da questo giudice, e ciò a maggior ragione nelle ipotesi, come nel caso di specie, di giurisdizione esclusiva nelle quali si fa questione anche di diritti soggettivi.
Diversamente opinando, si costringerebbe la parte privata, ottenuta tutela davanti al giudice amministrativo, ad adire il giudice ordinario, con i relativi gradi di giudizio, per vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali consequenziali e l’eventuale risarcimento del danno, in contrasto con i principi di effettività della tutela.
L’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’ASST Bergamo Est e dall’ATS di Bergamo limitatamente alla proposta domanda risarcitoria deve pertanto ritenersi infondata.
Ciò posto, in via preliminare, occorre esaminare le ulteriori eccezioni sollevate dalle Amministrazioni resistenti.
In primo luogo, l’ATS di Bergamo eccepisce l’inammissibilità del ricorso ai sensi dell’art. 40, comma 1, lett. g), c.p.a. per l’errata indicazione nella procura dell’autorità giudiziaria davanti alla quale viene proposto il ricorso, ed in particolare per l’indicazione “Tar Lombardia” senza il riferimento alla Sezione staccata di Brescia.
L’eccezione è infondata.
Nel caso di specie, più che un’errata indicazione dell’autorità giudiziaria, vi è semmai la mancata specificazione della Sezione staccata di Brescia davanti alla quale è stato proposto il ricorso, elemento tuttavia che non incide in alcun modo sulla validità e sulla specialità della procura risultando chiaramente l’indicazione del giudizio per il quale è conferita.
In secondo luogo, l’ATS eccepisce l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione del provvedimento emesso dalla stessa in data -OMISSIS-, in quanto, a seguito della decisione del ricorso ex art. 700 c.p.c. del Tribunale Ordinario di Bergamo, sarebbero ripresi a decorrere i termini decadenziali per l’impugnazione di tale provvedimento, poi effettivamente decorsi, ove applicabile la sospensione feriale, in data 25.10.2022, a fronte della notifica del ricorso in data 26.01.2023.
Anche tale eccezione è infondata.
Al riguardo, occorre in primo luogo rilevare che il provvedimento emesso dall’ATS in data -OMISSIS-, a differenza di quanto affermato dall’Amministrazione nella formulazione dell’eccezione sopra esposta, non costituisce un diniego alla richiesta dei ricorrenti, bensì una comunicazione nella quale si riferisce solamente che la competenza nell’erogazione delle prestazioni spetta all’ASST Bergamo Est e che a quest’ultima è stata inoltrata la segnalazione. Non si tratta, pertanto, in astratto di un provvedimento lesivo delle posizioni giuridiche dei ricorrenti e passibile di impugnazione.
In ogni caso, la controversia in esame, come indicato dalla richiamata ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (ord. n. 1781/2022), rientra nella giurisdizione esclusiva di questo giudice (art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a.), nell’ambito della quale la tutela nei confronti della pubblica amministrazione ha ad oggetto diritti soggettivi, nel caso di specie il diritto alla salute, strettamente connessi all’adozione di atti e provvedimenti amministrativi, e come tali non soggetti ai termini di decadenza.
Per tale motivo, non essendo intervenute decadenze attesa la natura della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio, deve ritenersi infondata anche l’eccezione, sollevata dall’ATS di Bergamo, di inammissibilità e irricevibilità del ricorso per la mancata tempestiva riproposizione del giudizio davanti a questo Tribunale, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., la quale impedirebbe eventualmente la salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda originariamente proposta, ma non esclude la facoltà della parte, onde evitare uno stallo processuale, di instaurare un nuovo giudizio davanti all’Autorità munita di giurisdizione nell’esercizio del suo diritto di difesa garantito dall’art. 24 Cost.
A ciò si aggiunga che il provvedimento del Tribunale Ordinario di Bergamo, reso in un giudizio instaurato ai sensi dell’art. 700 c.p.c., è per sua natura privo di stabilità e insuscettibile di passare in giudicato (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 1463/2021), con la conseguenza che il dies a quo del termine per riproporre il giudizio, decorrente ai sensi dell’art. 11 c.p.a. dal “passaggio in giudicato” della pronuncia che declina la giurisdizione, non può essere individuato, come prospettato dall’Amministrazione resistente, nel mero decorso del termine per la proposizione del reclamo ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c.
Sempre in via preliminare, tutte le Amministrazioni resistenti (ATS di Bergamo, ASST Bergamo Est e Regione Lombardia) eccepiscono, reciprocamente, il difetto di legittimazione passiva.
Le eccezioni sollevate dall’ATS di Bergamo e dall’ASST Bergamo Est devono ritenersi infondate.
Ed invero, considerato che la domanda è volta all’accertamento del diritto ad ottenere il trattamento riabilitativo A.B.A. in forma diretta o indiretta e il risarcimento del danno per le spese sostenute per la terapia comportamentale erogata da terzi, devono ritenersi legittimate entrambe, per la parte di rispettiva competenza: l’ATS, quale soggetto preposto ad assicurare i livelli essenziali delle prestazioni e l’ASST, quale soggetto che deve predisporre il piano individuale ed erogare le prestazioni.
Deve invece ritenersi fondata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla Regione Lombardia.
Ed invero, la Regione, avendo il compito della programmazione e del finanziamento del servizio sanitario, da un lato, non è stata direttamente coinvolta nella presa in carico del minore e non è stata destinataria delle richieste di erogazione di un determinato trattamento avanzate dai ricorrenti, e dall’altro, gli atti a contenuto generale e programmatico dalla stessa emanati, oltre a non essere oggetto di contestazione nel presente giudizio, non esprimono preclusioni nei confronti del metodo A.B.A.
A ciò si aggiunga, come è stato rilevato in giurisprudenza, che “…il fatto che il sistema sanitario funzioni sulla base di meccanismi di finanza derivata non implica evidentemente che ogni soggetto che, in un sistema multilivello, a monte eroga i finanziamenti o detta linee programmatiche divenga per ciò solo obbligato alla prestazione che resta erogata da un ente pubblico che presenta autonomia giuridica, gestionale e finanziaria” (Tar Piemonte, sent. n. 896/2023, cfr. punto 7 della motivazione).
Sotto tale profilo, in particolare, si deve rilevare che i rapporti di finanza derivata ai quali ha fatto riferimento l’ATS di Bergamo per opporsi all’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dalla Regione Lombardia, e più in generale il sistema di finanziamento del sistema sanitario, non sono in discussione nel presente giudizio e rimangono disciplinati dalla normativa di riferimento.
In accoglimento della suesposta eccezione, deve pertanto essere dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Regione Lombardia.
Nel merito i ricorrenti asseriscono che il proprio figlio sarebbe privo di adeguato trattamento terapeutico da parte dell’Amministrazione sanitaria e che la sua condizione imporrebbe l’utilizzo del trattamento A.B.A., rientrante nei livelli essenziali di assistenza (LEA) e che gli assicurerebbe significativi miglioramenti.
Occorre premettere il quadro normativo, nazionale e regionale, di riferimento onde verificare se il trattamento A.B.A. (Applied Behaviour Analysis – analisi comportamentale applicata), richiesto dai ricorrenti, rientri o meno nel novero delle prestazioni sanitarie per le quali sussistono evidenze scientifiche di un significativo beneficio in termini di salute, di cui all’art. 1, comma 7, del d.lgs. n. 502/1992, e, come tale, sia sussumibile nei c.d. livelli essenziali di assistenza (LEA) erogati dal Servizio sanitario nazionale.
Ai sensi dell’art. 3 septies, comma 4 e 5, d.lgs. n. 502/1992 “4. Le prestazioni sociosanitarie ad elevata integrazione sanitaria sono caratterizzate da particolare rilevanza terapeutica e intensità della componente sanitaria e attengono prevalentemente alle aree materno-infantile, anziani, handicap, patologie psichiatriche e dipendenze da droga, alcool e farmaci, patologie per infezioni da HIV e patologie in fase terminale, inabilità o disabilità conseguenti a patologie cronico-degenerative. 5. Le prestazioni sociosanitarie ad elevata integrazione sanitaria sono assicurate dalle aziende sanitarie e comprese nei livelli essenziali di assistenza sanitaria, secondo le modalità individuate dalla vigente normativa e dai piani nazionali e regionali, nonché dai progetti-obiettivo nazionali e regionali”.
Con specifico riferimento ai disturbi dello spettro autistico il legislatore ha emanato la l. n. 134/2015 (avente ad oggetto “Disposizioni in materia di diagnosi, cura e abilitazione delle persone con disturbi dello spettro autistico e di assistenza alle famiglie”), la quale “…in conformità a quanto previsto dalla risoluzione dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite n. A/RES/67/82 del 12 dicembre 2012 sui bisogni delle persone con autismo, prevede interventi finalizzati a garantire la tutela della salute, il miglioramento delle condizioni di vita e l’inserimento nella vita sociale delle persone con disturbi dello spettro autistico”.
In particolare nella predetta legge si prevede, all’art. 2, che “L’Istituto superiore di sanità aggiorna le Linee guida sul trattamento dei disturbi dello spettro autistico in tutte le età della vita sulla base dell’evoluzione delle conoscenze fisiopatologiche e terapeutiche derivanti dalla letteratura scientifica e dalle buone pratiche nazionali ed internazionali” e, al successivo art. 3, che “Nel rispetto degli equilibri programmati di finanza pubblica e tenuto conto del nuovo Patto per la salute 2014-2016, con la procedura di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, si provvede all’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, con l’inserimento, per quanto attiene ai disturbi dello spettro autistico, delle prestazioni della diagnosi precoce, della cura e del trattamento individualizzato, mediante l’impiego di metodi e strumenti basati sulle più avanzate evidenze scientifiche disponibili. 2. Ai fini di cui al comma 1, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano garantiscono il funzionamento dei servizi di assistenza sanitaria alle persone con disturbi dello spettro autistico, possono individuare centri di riferimento con compiti di coordinamento dei servizi stessi nell’ambito della rete sanitaria regionale e delle province autonome, stabiliscono percorsi diagnostici, terapeutici e assistenziali per la presa in carico di minori, adolescenti e adulti con disturbi dello spettro autistico…”.
Con D.P.C.M. 12 gennaio 2017 (avente ad aggetto “Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502”), all’art. 60, comma 1, è stato quindi previsto che “Ai sensi della legge 18 agosto 2015, n. 134, il Servizio sanitario nazionale garantisce alle persone con disturbi dello spettro autistico, le prestazioni della diagnosi precoce, della cura e del trattamento individualizzato, mediante l’impiego di metodi e strumenti basati sulle più avanzate evidenze scientifiche”.
Al secondo comma di tale norma è stato inoltre specificato che “Ai sensi dell’art. 4 della legge 18 agosto 2015, n. 134, entro centoventi giorni dall’adozione del presente decreto, il Ministero della salute, previa intesa in sede di Conferenza unificata, provvede, in applicazione dei livelli essenziali di assistenza, all’aggiornamento delle linee di indirizzo per la promozione ed il miglioramento della qualità e dell’appropriatezza degli interventi assistenziali nei disturbi pervasivi dello sviluppo (DPS), con particolare riferimento ai disturbi dello spettro autistico, di cui all’accordo sancito in sede di Conferenza unificata il 22 novembre 2012. Le linee di indirizzo sono aggiornate con cadenza almeno triennale”.
In data 10 maggio 2018 è stata quindi stipulata un’intesa, ai sensi dell’art. 4, comma 1, l. n. 134/2015, tra il Governo, le Regioni, le Province autonome di Trento e Bolzano e gli Enti locali – recante “Aggiornamento delle linee di indirizzo per la promozione ed il miglioramento della qualità e dell’appropriatezza degli interventi assistenziali nei Disturbo dello Spettro Autistico” – nell’ambito della quale si dispone che “La presa in carico della persona nello spettro autistico e della sua famiglia, nell’ambito della gestione integrata e in raccordo con il più ampio progetto individuale, richiede la predisposizione di un percorso diagnostico terapeutico assistenziale (PDTA) in cui l’intervento più appropriato sia identificato sulla base di bisogni specifici nelle diverse epoche di vita della persona. È necessario quindi identificare percorsi mirati per sottogruppi di pazienti verso i quali la risposta organizzativa e gestionale e il follow up devono essere diversificati a seconda del grado di complessità assistenziale. La persona con sospetto diagnostico e/o diagnosi di ASD e i suoi familiari devono essere il centro di una reta assistenziale regionale integrata di cui fanno parte i servizi afferenti agli ambiti di salute, sociale, istruzione e lavoro. La presa in carico della famiglia delle persone nello spettro autistico è indispensabile fin dall’avvio del percorso di valutazione, proseguendo nelle fasi della comunicazione della diagnosi, della costruzione e attuazione del progetto terapeutico e nel momento di valutazione della sua efficacia. È necessario predisporre percorsi secondo un modello di rete clinica e di approccio multi professionale, interdisciplinare ed età specifico per la diagnosi, la costruzione e attuazione del progetto abilitativo individualizzato e con intensità di cure differenziate. La rete assistenziale regionale deve adeguarsi in modo fluido e coordinato ai bisogni della persona nelle diverse epoche di vita garantendo una particolare attenzione alle fasi di transizione e alla presa in carico dell’età adulta” (cfr. pagg. 7 e 8 dell’Intesa).
In attuazione della predetta Intesa, la Regione Lombardia, con deliberazione della Giunta Regionale n. XI/5415 del 25.10.2021, ha approvato il Piano Operativo Regionale Autismo che ha sviluppato “…le seguenti tematiche: inquadramento epidemiologico; il sistema dell’offerta; la diagnosi precoce; la presa in carico nelle diverse età della vita: età evolutiva – fase di transizione dall’età evolutiva all’età adulta ed età adulta” (cfr. pag. 6 della delibera).
La Regione Lombardia, con deliberazione n. IX/6003 del 21.02.2022 (avente ad oggetto “Integrazioni alla d.g.r. XI/5791 del 21 dicembre 2021. Programma operativo regionale a favore di persone con gravissima disabilità e in condizione di non autosufficienza e grave disabilità di cui al fondo per le non autosufficienze triennio 2019-2021- annualità 2021 esercizio 2022”) ha inoltre previsto l’emissione di “…voucher sociosanitari, finalizzati a promuovere interventi tesi al miglioramento della qualità della vita…”, tra i quali sono inclusi gli “…interventi di supporto di tipo socioeducativo, a completamento di interventi di abilitazione e riabilitazione, che seguono principi comportamentali (es. TEACH, ABA, ecc.)” (cfr. pag. 26).
Così delineato il quadro normativo, si deve rilevare, con riferimento all’utilizzo del metodo dell’analisi comportamentale applicata (Applied BehaviourAnalysis – A.B.A.) per il trattamento del disturbo dello spettro autistico, che la giurisprudenza ne ha affermato l’inclusione nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza (LEA).
In particolare, in una recente pronuncia del Consiglio di Stato (sent. n. 8708/2023, cfr. punto 3.1. della motivazione) è stato sottolineato che “…questo Consiglio di Stato ha più volte affermato, sulla scorta della giurisprudenza costituzionale, che il trattamento ABA -OMISSIS- rientra certamente tra i livelli essenziali di assistenza (LEA) a norma dell’articolo 60 del d.P.C.M. 12 gennaio 2017 e delle conseguenti Linee di indirizzo dell’Istituto superiore di sanità, da ultimo approvate in Conferenza unificata in data 10 maggio 2018, in attuazione della legge 18 agosto 2015, n.134 (cfr. sent. n. 2129/2022). Del resto, non risulta ragionevole opporsi alla necessità – per vero irrinunciabile – di assicurare l’effettivo trattamento ABI – nella misura sufficiente prevista dalle Linee di indirizzo dell’Istituto superiore di sanità – dovendosi ritenere che tali prestazioni, anche attraverso l’erogazione indiretta e, dunque, strumentale, debbano concorrere a realizzare quella “prestazione di risultato” rappresentata dal visto riconoscimento del trattamento Aba nei Lea”.
La giurisprudenza ha infatti rilevato che “L’analisi comportamentale applicata (metodo ABA) è una prestazione socio-sanitaria ad elevata integrazione sanitaria per la quale sussistono evidenze scientifiche di un significativo beneficio in termini di salute, come tali ricomprese nei LEA, ovvero tra le prestazioni che devono essere assicurate dal sistema sanitario pubblico ai sensi degli artt. 1, comma 7, e 3-septies, commi 4 e 5, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 nonché dell’art.60 del DPCM 12 gennaio 2017. In tal senso si esprime chiaramente da ultimo il Consiglio di Stato, sebbene in vicenda diversa da quella oggetto del presente giudizio (cfr., Consiglio di Stato, sez. III, n. 2119/2022 del 23.3.2022), resa sulla sentenza del T.A.R. Napoli n. 3735/2021 che, sul punto specifico, si era soffermata diffusamente (attesa la rilevanza specifica, in quel contenzioso, dell’individuazione esatta della natura giuridica delle prestazioni inerenti alla metodologia ABA)” (Tar Lazio, sent. n. 12259/2023).
Fermi restando tali principi, è stato rilevato che “Tuttavia, la sussunzione nei LEA del metodo A.B.A. non determina l’automatico riconoscimento, in capo al privato richiedente, di un diritto soggettivo all’erogazione del trattamento nella misura richiesta, anche perché, nonostante le linee guida n. 21 del 2011 indichino espressamente che la maggioranza dei trattamenti dei disturbi dello spettro autistico si basano sul metodo A.B.A., esse rappresentano pur sempre una serie di raccomandazioni da rispettare nel trattamento dell’autismo, dalle quali non è possibile far discendere «un automatico diritto all’erogazione di una determinata terapia, per consistenza ed entità predeterminata, quanto piuttosto la pretesa a che il paziente sia inserito nell’apposito percorso socio-sanitario per essere al meglio diagnosticato e quindi curato secondo le più opportune terapie» (ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 7giungo 2023, n. 3511). Detto altrimenti, l’astratta validità del trattamento richiesto non implica la sua concreta idoneità a migliorare le condizioni di vita del singolo paziente, in assenza del riconoscimento dell’appropriatezza della prestazione da parte dell’amministrazione, che deve svolgersi sulla base di una valutazione tecnico-discrezionale della stessa: il trattamento deve, infatti essere «calibrato sul singolo paziente, considerando le sue peculiari esigenze e i suoi specifici bisogni assistenziali e di cura, quindi sulla necessità di un costante aggiornamento dei moduli terapeutici, ad esito delle periodiche visite e valutazioni, preordinate all’adeguamento della terapia somministrata» (cfr. Tar Napoli, sez. VI, 11 aprile 2023 n. 2223). La scelta dell’intervento clinico più appropriato da utilizzare nella cura dell’autismo su singoli pazienti, è, infatti, «basata su valutazioni tecnico-discrezionali e caso-specifiche che, nella misura in cui sono riconosciute dal servizio sanitario nazionale, non possono essere certo rimesse alla libera ed esclusiva scelta delle famiglie, come inesattamente asserito, bensì al Nucleo Territoriale di Neuropsichiatria Infantile che deve preliminarmente valutarne l’appropriatezza, in base alla scienza medica, rispetto alle specifiche esigenze del paziente» (cfr. Consiglio di Stato, sent. 2129/22 cit.), anche perché, soprattutto nel caso della sindrome autistica, il trattamento non è affatto standardizzabile né determinabile a priori, con riferimento sia al metodo da applicare sia alla sua intensità, intesa come numero di ore settimanali di prestazione. Del resto, le stesse linee guida prevedono espressamente che l’intensità dei programmi A.B.A. varia «di solito da 20 a 40 ore la settimana» (Tar Piemonte, sent. n. 896/2023, punto 10 della motivazione).
Il Collegio, nel condividere i suesposti orientamenti, rileva che, una volta riconosciuto il metodo A.B.A. nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza (LEA), il diniego di tale trattamento può risultare giustificato solo a fronte dell’erogazione da parte dell’Amministrazione sanitaria di altra terapia che possa contrastare altrettanto efficacemente la disabilità di cui è portatore il minore, ai sensi dell’art. 1, comma 7, d.lgs. n. 502/1992, a norma del quale “Sono esclusi dai livelli di assistenza erogati a carico del Servizio sanitario nazionale le tipologie di assistenza, i servizi e le prestazioni sanitarie che: […] c) in presenza di altre forme di assistenza volte a soddisfare le medesime esigenze, non soddisfano il principio dell’economicità nell’impiego delle risorse, ovvero non garantiscono un uso efficiente delle risorse quanto a modalità di organizzazione ed erogazione dell’assistenza”.
Ed invero, se, come detto, da un lato, l’inclusione nei LEA del metodo A.B.A. non comporta l’automatico riconoscimento in capo al richiedente di un diritto all’erogazione del trattamento nella misura richiesta sulla base di quanto indicato dai soggetti erogatori privati, dall’altro, l’ambito di discrezionalità tecnica riconosciuto all’Amministrazione sanitaria, trattandosi di prestazioni rientranti nei LEA e volte a tutelare il diritto alla salute del richiedente, riguarda la scelta del trattamento terapeutico più adeguato nel caso di specie e, tra più “forme di assistenza volte a soddisfare le medesime esigenze”, di quella che garantisce un “uso efficiente delle risorse quanto a modalità di organizzazione ed erogazione dell’assistenza” (art. 1, comma 7, d.lgs. n. 502/1992).
Nel caso di specie, a fronte della specifica richiesta dei ricorrenti, l’ASST Bergamo Est (alla quale l’ATS di Bergamo ha inoltrato la richiesta per competenza), sulla base delle generiche motivazioni poste a base del diniego e riportate nella parte in fatto (nota prot. n. 13344/2022), non risulta avere effettuato tale valutazione in concreto in considerazione della specifica situazione del minore, potendo giustificarsi il diniego di erogare un trattamento rientrante nei LEA solamente a fronte di una specifica indicazione delle “forme di assistenza volte a soddisfare le medesime esigenze” che l’Amministrazione sanitaria ritiene di erogare nel caso concreto e delle ragioni per le quali, in base alle specifiche condizioni di salute del minore, le stesse debbano considerarsi egualmente efficaci nel contrastare la disabilità rispetto alla terapia richiesta dai ricorrenti sulla base delle Linee Guida dell’I.S.S.
In analoghe controversie è stata infatti censurata la condotta dell’Amministrazione rilevando che “…benché allo stato il piccolo paziente sia in trattamento, l’amministrazione non ha mai preso espressa posizione sulla circostanza se il trattamento ABA sia o meno potenzialmente più efficace, nel caso concreto di quello in atto” (Tar Piemonte, sent. n. 896/2023, cfr. punto 11 della motivazione).
Tale omissione risulta ancora più rilevante nel caso di specie, considerato che, dagli atti depositati, ed in particolare dalla sintesi della presa in carico del minore dell’ASST Bergamo Est – UONPIA di -OMISSIS- (doc. 5 ASST Bergamo Est), emerge che gli interventi riabilitativi previsti nel PTI si sono conclusi in data 23.12.2021, e quindi antecedentemente alla diffida inviata dai ricorrenti in data 22.02.2022.
Pertanto, alla luce delle considerazioni suesposte, il ricorso può trovare accoglimento nei limiti dell’obbligo dell’ATS e dell’ASST, entro novanta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza, di riesaminare la richiesta dei ricorrenti – tenuto conto di quanto contenuto nella presente decisione circa l’inquadramento normativo del metodo A.B.A. e sulla base delle condizioni di salute del minore, come risultanti dagli atti del procedimento e dagli accertamenti che l’Amministrazione sanitaria vorrà disporre, nonché di tutti gli altri elementi che concorrono a determinare la personalizzazione del trattamento (età, concreta efficacia, concorrente trattamento in ambiente scolastico, o altro) – al fine di valutare l’inclusione nel piano individuale del minore dell’erogazione del trattamento A.B.A. nella misura necessaria alle sue esigenze e, in alternativa, di individuare ed erogare altro trattamento egualmente efficace nel caso concreto sotto il profilo medico-scientifico e rispondente alle medesime finalità ai sensi dell’art. 1, comma 7, lett. c), d.lgs. n. 502/1992.
La domanda risarcitoria, invece, allo stato non può essere accolta non potendosi ritenere, come si è detto, per la sola inclusione nei LEA del metodo A.B.A., accertato il diritto soggettivo all’erogazione del trattamento nella misura richiesta sulla base di quanto prescritto da un centro erogatore privato, ferma la possibilità della riproposizione in futuro della predetta domanda all’esito degli accertamenti che verranno svolti in ottemperanza della presente decisione.
Le spese di lite, alla luce della novità e peculiarità delle questioni trattate e del parziale accoglimento del ricorso, possono essere compensate per la metà tra i ricorrenti e l’ATS di Bergamo e l’ASST Bergamo Est, e per la restante metà (liquidata come in dispositivo), poste a carico, in solido, dell’ATS di Bergamo e dell’ASST Bergamo Est, in applicazione del principio di soccombenza.
Nei confronti invece della Regione Lombardia, per la quale sussiste il difetto di legittimazione passiva, le spese di lite possono essere integralmente compensate in considerazione della novità e della peculiarità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) dichiara il difetto di legittimazione passiva della Regione Lombardia;
b) accoglie parzialmente il ricorso nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione;
c) compensa per metà le spese di lite tra i ricorrenti e l’ATS di Bergamo e l’ASST Bergamo Est, e condanna l’ATS di Bergamo e l’ASST Bergamo Est, in solido, a rifondere ai ricorrenti la restante metà, che liquida in euro 2.500,00, oltre rimborso spese forfettario del 15%, CPA e IVA, se dovuta;
d) compensa le spese nei confronti della Regione Lombardia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli articoli 6, paragrafo 1, lettera f), e 9, paragrafi 2 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, e all’articolo 2-septies, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Brescia nelle camere di consiglio dei giorni 22 novembre 2023 e 17 gennaio 2024, con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Marilena Di Paolo, Referendario
Pietro Buzano, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Pietro Buzano | Angelo Gabbricci | |
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.